核心提示：　　法律人思維的二元論兼與蘇力商榷孫笑俠女主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和平衡，遵循規則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規則和概念邏輯，面對呆板的法

　　法律人思維的二元論兼與蘇力商榷孫笑俠女主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和平衡，遵循規則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結果主義考量。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法。

　　對法學的自我維護，這一直有必要反復促成。

　　卡爾恩吉斯〔1〕正義適合以超實證的、進步的態度來為法律提出根據，而法的安定性則適合以實證主義的、保守的態度來為法律說明理由。

　　拉德布魯赫〔2〕我們永遠不能證明我們是醒著的，說我們是清醒的。

　　吳經熊〔3〕社會科學重點研究基地重大項目“轉型中國的司法功能研究”的成果之。

　　〔1〕（德）卡爾恩吉斯：法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁4.〔2〕（德）拉德布魯赫：法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁102.〔3〕吳經熊：《超越東西方》，周偉馳譯，社會科學出版社2002年版，頁149.律人的思維“話題進行反思的同時，也會引起職業法律人和諸多法科生對業已建立的確信的懷疑。

　　朱文的核心觀點是強調法律現實主義主導下的美國式法官的辦案方法與思路（如果不用個具有啟發意義的觀點，讓我們去反思法教義學的局限性，反思規則的無奈。正如蘇力所說的，隨著法律發展的新變化，法律人要關注受社會經濟科技發展而導致的那部分法律領域的新挑戰和新問題，固守傳統的法教義學的確有其局限性。因此筆者很贊同蘇力文章中的如下立場：法律人不能局限于法律規則和概念，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結果主義考量。就這個意義上說，學者在學術觀點上偏愛現實主義的司法觀，強調超越法律的方法朱文觸及到法律教義學和現實主義法學之間的差異，而這對差異其實就是唐納德布萊克所謂“Jurisprudentialmodel”和“Sociologicalmodel”（即盧曼所謂Binarycode思維模式）之間的差異和對立，〔其本質問題在于人們如何面對法律規則與社會事實（經濟、政治、社會、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關系。在筆者看來，在強調社會后果的時候，不可以夸大“超越法律”的功能和意義，更不可以否定對法律規則作特定思維的法教義學方法。兩者本來不應該是取舍的簡單關系，而應當加以結合和協調。實際上，兩者也是可以結合的、可以協調的。本文將在最后部分來闡述這個問題。

　　但是，蘇力為了強調現實主義法學的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點，而是通過以下路徑和觀點來尋找論據：是硬把發源于中國當代法律職業化運動的者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構出來的話題；二是質疑“法律人思維”的存在，認為不存在一種獨特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨特性；三是認為法教義學只是關注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點作為論據，因而使一個很有意義的學術觀點不僅無法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問題。在論述前述這些相關問題之前，還是要從法律思維與法律方法的關系上入手，從法律方法和法律思維的常識和通識角度，來澄清蘇力文章中被混淆了的若干問題。

　　它并不是蘇力所說的來自美國“ThinkingLikeALawyer”的山寨版。“法律人的思維”提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業化這個背景息息相關。因此，它和法律的形式化、法律職業、程序主義、司法職業化等理論和觀念也密切相關，具有中國自身的內涵，并成為時代的主流法律意識。

　　從蘇力諸多論著來看，他對法律人的職業化抱有定的懷疑態度，〔6〕因此也就會有他今天反對法律人思維的觀點。筆者在此不想贅述法律人職業化以及法律職業主義理論，僅從相關的幾個基本概念辨析來闡明法律職業的意義。蘇力的問題首先涉及我們要不要承認“Lega1Profession”和“Professionalization”的必要性問題。日常所謂的“行當”（Occupation）通常分為兩種，一是“所謂Trades，它不須多事訓練，如工匠之類；至于醫士、教師，則為Profession，須多量之修養，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸福……”〔7〕只有少量的行業發展成為職業，它具有專業性、自主性（獨立性）、公共性，8〕并具有獨特的技能與倫理，入門前的“門檻”要求等。〔9〕法律人所需要的“多量之修養”，其中就包括法律人的職業思維能力，需要經過長期的訓練養成。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業分工意義上的LegalProfession（法律職業），而不是大眾意義上的Trade（行業）。職業“是受信托者（fiduciary），而不只是一門生意”――這是來自美國的職業律師的話。10〕如果我們承認法律職業的專業性、自主性、公共性和統一性，也就不會否認存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。上世紀90年代以前的中國司法界，存在著一對基本矛盾：土會對司法職業化要求和職業化法律人的嚴重短缺。中國法學界和法律界正是針對當時職業化法律人的短缺這個問題，才于上世紀90年代開始強調“法律人的思維”的重要性。中國在沒有法律活動專門化和職業化的年代，也就不存在法律職業（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。而這正是我國法律界和法學界最焦慮的事。如果承認法律職業對中國法治的重要性，就要承認法律職業方法和職業思維，尤其是作為職業法律人基本功的法教義學的思維方法。反之，如果不承認法律職業對于中國法治的重要性，也就不需要承認法律職業方法和職業思維。

　　法律方法是法律人思維的核心要素，法律人思維是法律方法長期作用的結果。法律思維〔6〕蘇力雖然撰文論述過法律活動的“專門化”，但他也分析了專門化帶來的負面效應。他的論文有可能是當代中國最早論述司法專門化負面效應的文章，在學術上是很深入、很周到的，但在實踐上是超越時代背景和客觀條件的。因此，蘇力在許多場合表現出不支持法官的職業化和法律活動的職業化的傾向。比如，他〔7〕鄭曉滄：大學教育的兩種理想“，載楊東平編：《大學精神》，立緒文化事業有限公司出版2001年版，頁52.〔8〕參見李學堯：《法律職業主義》，中國政法大學出版社2007年版，頁6.〔0〕（美）布賴恩肯尼迪：《美國法律倫理》，郭乃嘉譯，合灣商周出版2005年版，頁7.布賴恩肯尼迪（BrianKennedy）是美國加州職業律師。

　　中的主體是法律人，思維對象是法律規則和案件事實，思維方法是法律人思維的第三個要素。

　　法律人思維方法的主要部分就是法律方法。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。換言之，法律方法是套職業方法，是看家本領。法律人是否擁有獨特的思維，取決于法律方法是否獨特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨立的地位，就和大眾思維一樣。反之，如果法律方法是獨特的，那么法律思維也就具有獨特性。法律人與大眾可能在思維對象上是致的，比如大家都關注法律與案件事實，而方法要素是區別專業思維與大眾思維的核心要素。

　　思維訓練通常出現在專業教育或職業訓練中，或者說出現在教學過程中和教師口中。法律專業（職業）思維訓練也不例外，較多地出現在法律教育過程中，出現在法律教師的口中。我們為什么較少聽到職業律師和法官把法律思維掛在嘴上，因為他們已經訓練好了，法律思維對他們來說已習以為常了。正如成年人隨著成長，習慣了洗臉、走路、寫字等動作之后，也就不會像兒童那樣關注自己洗臉、走路、寫字的動作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。

　　因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認在美國存在“像法律人那樣思考”（ThinkingLikeALawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學院教學中確實存在著的這項要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是為了“希望他們（一年級新生）盡快熟悉英美法的基本制度環境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作這樣理解的準確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎，不正是包含著對學生養成法律思維的方法層面的要求嗎，按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”，從他說的這仍然必要，無可替代“這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達成共識的前提。這里，我們會發現蘇力的一個形式邏輯錯誤：一方面承認法律人需要接受專業技能和方法的訓練，另一方面又否定法律人思維的存在。有專業方法而無專業思維的法律人，正如”正方形的圓“，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎，我們見過哪個職業化的法官運用法律方法進行思考時，是用手和腳來思考的嗎，我們不能因為憑現有的科學手段看不清楚人類思維活動，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實只是行為。〔1〕如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維”只是行為“的話，難道〔1〕蘇力一方面說”我們并不能經驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學層面如何活動“，一方面又說”我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現出的某些特點或格局“摘自朱文第九部分）。既然我們明知自己不是人腦思維專家或認知科學家，那我們就應該尊重那些我們所不了解的事物，不應該把我們看不到或不了解的事物當作不存在，或說成別的東西。

　　這些方法、技術、技能是法律人的手工操作技術，法律人存在手工操作技術嗎，勉強地說，這個可以有，比如法官如何通知訴訟參加人、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執行庭的法官如何執行等。可是這些是法官職業活動的真正和本質的表現嗎，顯然不是，法官除了職業思維還剩下什么呢，丨余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應當只是通過大腦進行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”

　　包括了起訴、監督等。起訴是為了移交給法官進行思維判斷，監督也包括了對法官思維判斷的監督。律師的“行為”包括辯護、代理，包括對法官思維的督促，從當事人角度以專業思維促成法官準確思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護和代理的工作，所以法律人的思維構成其所有活動的主體部分。專業（或職業）首要的顯著特點是，“專業涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業'常用’經由學問養成的專業'learnedprofession）〔幻法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補、不確定條款的特殊適用等法教義學方法和法律推理方法。而思維方式是一種長期運用特定的職業方法而形成的思維習慣和思維模式。法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。

　　蘇力承認專業技能和法律方法，但不承認法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。

　　讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關系列舉全面的“文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業技能訓練”究竟是哪些東西，文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規范的稱呼。法教義學通常是指歐陸法中源自意大利概念法學或注釋法學而發展起來的關于規范科學的法律方法論。“摳字眼”顯然是民間俗話，說好聽點是指法律人嚴謹對待法律條文，說難聽點是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖。“法律推理”顯然是正規法律方法中的推理“，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。可見，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有一次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在，只能說明，蘇力并不關注或沒有認真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。

　　蘇力一方面承認存在法律方法和技能，另一方面又不承認“法律人的思維”。他是怎么考慮這個問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在，其實他已經勇敢地表態了――“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個不可能完成的任務”

　　（摘自朱文第三部分）。進而言之，蘇力是不是想說“法治，哼，這根本就是一個不可能完成的任務”，的確，我們人類都會畏懼困難，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因為事情有困難，而放棄追求，轉而針對困難來否定一切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏〔3〕筆者在十多年前發表的相關文章中用的是“法律家的思維方式”旨在說明法律人或法律家存在一種不同于其他行業（與職業）的職業思維方式，之所以不用“法律方法”也是因為考慮到這一點（參見孫笑俠，見前注〔〕）。

　　學者應有的擔當的。中國文人歷來有“鐵肩擔道義，妙手著文章”的精神。在當下社會，一個學者是否依然要承擔啟迪民智、引領社會的責任，如果不是試圖去改變落后的現實，去努力追求美好的理想，也不應該只想著承認現實、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現象的合理性。那該作何解釋呢，朱文的誤區在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業方法而獨立存在的。我們不可想象，一個人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，一個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業思維。

　　二、法律方法的獨特性決定法律思維的獨立性我們先來看看法律方法的內容。法教義學方法中的法律解釋、法律漏洞填補、一般性條款（概念）的特殊適用等，構成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統下形成了），還把法律方法的重點放在“legalreasoning”

　　（法律推理），法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的種方法的統稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種式，也就構不成“法律人的思維”。關鍵問題是：這些是不是法律人所特有的，抑或是非法律專業人士也常用的，我們任選法律方法中的一個方法，結合一個簡單的“小兒科式”案例來說明吧。

　　案件事實：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。

　　本案問題是：鄰居乙該不該賠，該賠多少，我們假定法律人與村口大媽都對以下兩個條文了如指掌：其，《民法通則》第127條規定“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”；其二，《民法通則》第131條規定“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。

　　這是個事實非常簡單的案件，讓村口大媽當老娘舅，也能夠作判斷、下結論，并且其結論與法律人的判斷也會是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯”。的確，司法判斷最重要的是理由。法律諺語云“含糊的和不確定的理由不是令人信服的理由”

　　確而充分的理由，并使結論具有可檢驗性。

　　那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢，思考過程是怎樣的，這里主要涉及兩個三段論的判斷。

　　第一個三段論，可根據《民法通則》第127條規定，得出結論：乙應當賠償。

　　第二個判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務”這問題的證實之后進行判斷的。經查明，小孩媽媽有疏于管教義務的事實。那么，開始適用《民法通則》第131條。注意，此條款規定的是“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會吃不準“受害人”概念。因為按常規理解“受害人”文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩。可是未成年人不存在法律上的任何過錯問題。而事實告訴我們的是小孩母親有過錯。那么受害人母親的過錯可不可以算是受害人過錯呢，村口大媽會說是，或者說不是。她沒有經過專業訓練，就無法進行法律思維，更無法從法律方法上回答這個問題。如果大媽受委托來擔任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會反駁她。如果大媽受委托來擔任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進行法律思維，給出讓對方當事人信服的結論。

　　此時，只有專業的法律人通過法律思維、運用法律方法，才能解決這個難題。如果他不運用法律方法的話，甚至連專業的法律人在此處都會遲疑不決，因此，基層法官常常會因此而進行“和稀泥”式的調解。

　　正確的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學方法之中進行涵攝（Subsumere），就是對照規范（大前提）與事實（小前提），在事實與規范兩者之間“往返流轉”

　　（恩吉斯“在大前提與生活事實間的眼光的往返流轉”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”。

　　在與事實情況相比較（對照）的過程之中產生的“――我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識。〔15〕英美法官斷案也無法避免這種”從規則到事實，再從事實到規則“的”左顧右盼“。蘇力總不能說這種”左顧右盼“是行為或動作吧，拉倫茨敏銳地指出這種容易發生的錯誤理解，他說”我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是一種思想過程，于此，‘未經加工的案件事實’逐漸轉化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經加工的）規范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規范形式“。1H在公雞案的第二個三段論中，為什么可以把本案的”受害人“被啄瞎的小孩）概念擴大到其母親，盡管這樣的結論是顯而易見的，對此作解釋，對法律人來說也是非常簡單的”小兒科“，但此處必須指出擴大解釋（也有人認為是”當然解釋“的理由：把母親與未成年子女在利益上作一體化看待，”受害人“擴大到”受害人一方“，因此把”未成年受害人的監護人“的過失也擴大進”受害人“概念。其根據在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關系上達到某種平衡。其母親對于三歲小孩受損害的可能性應當預見但疏于管教。1991年最高人民法院在個類似案件的司法解釋中也作了擴大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認為”趙（受害人）的母親對趙的監護不周，亦有過失，應當減輕尹（侵權人）的民事責任“。筆者認為最高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結論正確，卻常常〔4〕（德）拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年，頁137.自（美）魯格羅亞狄瑟：法律的邏輯》，唐欣偉譯，合灣商周出版社，頁49.〔6〕（德）卡爾拉倫茨：法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，頁162〔7〕本案采用擴張解釋的理由分析，參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，頁103.〔8〕《最高人民法院關于趙正與尹發惠人身損害賠償案如何適用法律政策的復函》。

　　不從法律方法上進行理由說明，這是不合適的。至此，村口大媽也會說“這個結論我也能猜得到啊”。問題的關鍵在于，行外人進行這種推測的同時，通常不能給出一種方法論上的理由，甚至有人認為這種方法太簡單了，幾乎是脫褲子放屁――多此一舉。那么更復雜些的案件呢，就會有更復雜的法律方法（理由說明）問題。何況訴訟案件都有對立面，你怎么說服利益沖突的雙方呢，沒有法律方法寸步難行。

　　通過上面的案例我們大致可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業方法：其，是因為構成法律人思維基本材料和對象的大多數法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學上還包括下榻的賓館、求學的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權”，不僅指的是直接侵入住宅的物理空間內部的行為，在法解釋學意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過一定的器具窺視或竊聽住宅內部的一般私生活情景等行為。作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。其二，是因為這些法律方法都是經由職業法律人臨床實踐，并由法律學者總結歸納而成的，而不是行外人的法律思考所能獲得的。其三，是因為其方法的種類和內容是大眾所不具有的，或者有的方法干脆是與大眾的思維方法相違背的，甚至約翰亞當斯（JohnQmncyAdams）不無極端地認為“法律邏輯是種人為的推理系統，僅用于法庭之中，在其他場合則一無用處”。〔0〕盡管過于夸張了，但也頗具啟發性。其四，是因為法律方法論中多數方法是其他社會科學中所沒有的。RuggeroJ.Aldisert法官說，法律推理中的大前提的陳述句，必須源泉自某種權威（如憲法條文、成文法或判例法），這一點與日常生活中的推理不同。我們不能僅因為我們一向認為某個命題為真，就從該命題開始。即使是法律解釋中的“社會學解釋”，也只是法律學借助于社會學的某種角度，將視域從規則延展到社會事實（而不是真的有什么社會學方法來指導法律方法）而創造的。其五，因為它是未經科班訓練或職業實踐難以掌握的方法。

　　僅以民法方法論上的“請求權方法”而言，由于它具有適合實務需要、經濟、保障解題內容的妥當性等優點，〔2〕皮德國、曰本、中國臺灣以及中國大陸民法學界和民事司法實務界廣泛應用。

　　可是“請求權方法”不是天月一年所能夠把握的，連科班的法學教師，也未必能夠快速掌握和運用，它需要持續不斷地訓練。不學習和掌握一定的方法就難以養成法律人的思維，也就很難說他是合格的法律人。當然，一個人花四年時間在個低水平的法學院接受四年的法律教育，或多或少會學到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思維方式。如果他再到律所或法院工作，那么實踐會讓他進步地強化法律方法意識、強化法律思維的能力。

　　或者，當一個人沒有經過法律科班學習和訓練，如復轉軍人進了法院，也會在邊學邊干的過程中耳濡目染地獲得一定的法律思維和法律方法。“我們現階段的執法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”。〔3〕王伯琦先生的話，對中國大陸今天的法律也同樣適用。

　　〔0〕轉引自亞狄瑟，見前注〔14〕，頁48.〔2〕王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，頁20.〔3〕王伯琦：論概念法學“《社會科學論叢》1960年7月。

　　法律人是否擁有一種獨立于大眾的法律思維，回答是肯定的，這是由法律方法的獨特性決定的。法律思維與法律方法的關系是不可分離的，有什么樣的方法，就有什么樣的思維。我們認為，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點，這是蘇力認可的。但他認為筆者對法律人的思維方式、特點或習慣的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是經驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當概括”。很高興地看到蘇力承認法律人的思維存在著筆者未恰當概括的方面，筆者在此真誠地請教蘇力，請幫助筆者補充法律人思維獨有的特點。蘇力對筆者關于法律思維習慣的六點概括的批評，考慮到本文的篇幅，恕筆者在此不作細節上的回應。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務不同于法官的“中立”義務，又不同于律師的“對價性”義務，因此他們的思維會有定的差異，但是這不足以構成對法律人較普遍的思維習慣和特點的否定。

　　朱文第五部分以“每個法律人都有自己的制度角色，承擔著具體的制度責任”、“不同審級的法官也存在思維差異”等為由，否認法律人思維的存在。怎么看這個問題，我們當然知道法律人有不同的制度角色分工和責任，我們也承認法官、檢察官和律師的制度角色決定他們的思維存在某些差異，但他們基本的思維習慣和特點還是致的、共享的。蘇力還以“焚燒國旗案”

　　為例認為檢察官和律師“在相當程度上又分享了判斷先于論證，結論先于理由”的思維方式或特點。此處，其實很簡單――蘇力有意或無意地巧妙混淆了檢察官（或律師）的預判與他們在整個訴訟過程中所處的程序階段。檢察官或律師各自的預判（起訴或辯護）所進行的思維，只是程序進行的中間環節，而不是全部。就他們在各自工作環節所完成的思維來看，他們是論證先于判斷、理由先于結論的。“焚燒國旗案”的檢察官也是通過證據分析、事實判斷以及概念分析和推理方法來得出他的判斷結論的。雖然“初始判斷”也將在很大程度上引導律師或檢察官，但這“初始判斷”只是個“不自覺”如蘇力所言），它仍然無法讓他省心省力――畢竟證據證明和概念分析是法律人省不了的功課。說白了，即使你真有結論了，也得老老實實“望山跑死馬”地做好每個必需的功課。這就是法律方法對思維的要求，這就是制度對法律思維的要求。

　　而對于整個案件的審理而言，檢察官與律師的工作又成為法官審判程序整體中的組成部分，成為程序整體中的個鏈條，成為法官作出思維判斷結果的論證推理形式，促使法官最后得出實質的判斷。把檢察官或律師辦案時的預判再納入訴訟程序整體來看，他們倆是符合程序倫理的，這在各國司法倫理中受到制度和倫理支持。2我們為什么說統一的科班訓練很重要，這正是因為科班訓練中的方法能夠得到共同體較為普遍的認可，形成共同體共識。法官、檢察官和律師三方角色，如果連基本的法律概念、法律方法和思維方式都存在差異，那么他們如何說到一塊去呢，各國之所以讓司法資格考試統一起來，就是讓三部分人的概念、方法和思維統一起來，成為共同體。許多國家之所以有從律師中選拔法官的制度，也是因為他們的概念、方法和思維是統一的。如果蘇力的觀點能夠成立的〔4〕有時法科生會存在個疑惑：檢察官在法官未判決之前就起訴，這種未經審判就認定他人有罪的思維，是不是違反無罪推定原則，事實上，這個問題如果從檢察官倫理上來看（如“客觀義務”或“準司法官”，就能迎刃而解了（參見（日）森際康友：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務印書館2010年版，頁176）。

　　話，那么，國家應當取消各大學的法學院，法律人才的培養應該分別交由國家法官學院、國家檢察官學院和國家律師學院來進行；國家還應當取消司法統一考試，回到2 001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，這個問題涉及法律工作者的專業化在實踐中的評估，情況比較復雜，容后文再作闡述。

　　法律方法之所以被稱為“法律方法論”，是因為它在法律人的不懈努力之中、在不斷發展進化中被精細化、體系化了，其內部存在細膩甚至復雜的技能和方法。這些都是法律人的思維，通過法學家和法律人的共同努力來總結、梳理和歸納出套相對合理的法律思維方法，就叫法律方法。比如德國民法學家卡爾拉倫茨的《法學方法論》作為法科生的教科書，通篇就是講法律人該怎樣思維的方法。卡爾恩吉斯的《法律思維導論》，從頭到尾就是講法律規范的意義和結構、從法律規范中獲取具體的法律判斷（推論）、從法律規范中獲取抽象的判斷（解釋）、法律者法（不確定概念、一般條款的適用）等。〔6〕擔任過法官的長期從事法律教學的王澤鑒教授著有《法律思維與民法實例》，其中第一章就強調一個人經由學習法律，通常可以獲得法律知識、法律思維和解決爭議這三種能力。〔7〕黃茂榮的《法學方法與現代民法》從法律概念、法律規定的邏輯結構、法律解釋、法律漏洞及其補充，到法律體系的方法等，都是關于法律人的法律思維方法的論述。日本在明治維新后照搬了德國民法學，其法律方法論也主要集中在民法解釋學。筆者列舉這些，是為了說明在有成文法傳統的大陸法系國家，法律方法是多么的重要和普及。因此，對于中國這樣的有成文法傳統的國家，有必要建議所有的法學院都開設法律方法課，或者所有部門法教師都在課堂上能夠進行法律方法的傳授。

　　至于英美法律人思維，稍后我們再看看其特點，看看那種不依賴于獨特的法律方法和法律思維來辦案的神話是如何破滅的。

　　三、法盲思考法律在何種意義上不是法律思維，正如蘇力已注意到的，筆者直是區分“法律思維”與“思考法律”的。也就是說，外行人對法律的思考，不等于我們所謂的“法律思維”。蘇力說，“個基本的問題是，并不是學了法律就定懂法律，而沒學的就一定不懂法律，更不說遵守法律了犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂‘無視’其實只是我們說慣了一個修辭。法盲從來不拒絕規則或規范，從不否認制度和規則對人有約束力”（摘自朱文第六部分）。其實蘇力偷換概念地把“法盲也守法”的普遍現象理解為“法盲也具有法律思維”。

　　〔8〕黃茂榮：法學方法與現代民法》，合灣大學法律系法學叢書編輯委員會2006年版。

　　法律人與行外人士的思維區別并不在于重視規則還是無視規則，而在于是否懂得運用如解釋、推理、漏洞補充、法律論證等關于規則的專業技術。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規則的尊重與認識思維習慣是不能劃等號的。事實上，行外人常常在規則面前表現出很外行的習慣。究其原因，多半是因為沒有專業的思維習慣和技術。

　　我們相信行外人會遵守規則、尊重法律，但不是因為他們具有法律人的思維。法盲遵守法律、尊重規則，可能是因為社會壓力、法律的權威性、道德的原因，或者因為尊重習慣，或者因為怕受懲罰等，〔9〕或者因自身利益的需要。還可能是因為外行人與法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據相對立的標準來衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。法律人的正義感的標準在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標準在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。

　　蘇力的字里行間暴露了一個技術軟肋，就是自己塑造了一個假耙子來打。他把美國的依法行事也成了法律思維，法律教義學就成了“死嗑條文”。這尤其集中地表現在朱文第十部分。他說“必須注意，在法律人面對的事務中，真有智力挑戰的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規則的，定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務，因此當事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發展或限制的事務。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標和前進方向，相反只有先定下了目標和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會的、經濟的或僅僅是習慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待――無論是改變、尊重或是不理睬――這些制約。”（摘自朱文第十部分）“要增強法律人的這種能力，就必須超越所謂的‘法律人思維'或者換一種說法，就必須在經驗層面上豐富法律人思維的概念”（摘自第十部分）。必須要讓法學院畢業生“在遇到新問題，且無法從法律中找到現成答案之際，知道自己應當和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學內容上要結合部門法的法律實踐，增加這類內容”摘自第十部分）。

　　蘇力所表述的這些沒有法律規定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規情形。對這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規定而不明”、“法無明文規定”以及“法不確定”

　　這三種情形嗎，正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補和特殊適用方法。在沒有法教義學的英美法上，這些情形的解決也不是沒有方法和法律思維的，而是用從前面摘引的段落來看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學等同于中世紀意大利的注釋〔9〕張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，頁447蘇力在文中例舉了公民為符合購房條件而假離婚，其實就是因為購房者出于個人利益的考慮，來分析法律、在規則范圍內窮盡自己的權利，而并不是因為他掌握了法律人的法律思維和方法。

　　法學。蘇力甚至把它理解成只是上世紀80年代中國法學院教學中的條文注釋。殊不知，法律教義學已經過數百年演變發展，成為成文法國家和地區法律人的看家本領。用法教義學方法是絕大多數情況下的通例，用社會學方法才是法官特殊情況下的例外。“法教義學確定法學的基質和學問方式”，“沒有法教義學指導的法律實踐是混亂的”，法教義學在功能上“可以運用體系化論證檢驗法律規范的解釋，規范與事實的涵攝，以及司法裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學的謙抑恰好表明審慎的要求人們在框限和規準之內觀察和思考，對于框限和規準之外的問題，則交由其他學問去解決”。

　　行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學習法律專業者通過認真學習領會、實踐訓練法律知識和方法，特別是從部門法知識和方法的學習訓練中獲得的職業思維。

　　有時，為什么出現法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢，因為兩者確實有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對規則的理解和對正義的理解有交叉點。兩者相通是因為法律人思維中的特殊思維方法的最終目的就在于促成合乎大多數人的目的，即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性”是一致的。〔3〕法律人與行外人思維的區別不在于會不會依法行事。如果說外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎，依什么“法”行事呢，現在我們做一個很簡單的實驗，我們假定一個事案正在被討論中，同時它是在法律上無明文規定的。在這樣所說的這個現象。

　　某大學校長接到舉報說某碩士畢業生在大學期間經常打架，道德敗壞，要求校長撤銷已授予該生的碩士學位。學位委員會上的多數委員認為這樣的學生怎么可以讓他畢業，更難容忍的是還授予其碩士學位。于是氣乎乎地準備投票來撤銷其學位。這里，嚴格來說同樣沒有法律可依，對于法律人的思維來講，涉及兩個法無明文規定的問題是打架是剝奪其獲得學位權利的理由嗎，行外人（學位委員會里面不乏著名院士和科學家）通常會想當然地考慮一條理由――我們是有嚴格校風傳統的大學，對一個人品這么差的學生，怎么可以授予碩士學位呢，可是他們并不會從法律關系上去區分，畢業證書與學位證書是兩個具有不同法律性質的東西。

　　你可以因其打架情節嚴重而不予頒發畢業證書，但不能因其打架情節嚴重而撤銷其碩士學位證書。二是撤銷已授予的學位，是個“行政法律行為”，〔《作出對行政相對人不利的處分，需要有充分的舉證。同時，經常打架一定構成“道德敗壞”嗎，如果真的構成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰負責，真構成道德敗壞，是不是成為撤銷學位證書的理由，顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負舉證責任，沒有證據和質證是不能作出對他人不利決定的。可是委員們并沒有這樣考慮，以為通過少數服從多數的票決，就可以成為撤銷學位的理由。

　　〔2〕舒國瀅：法哲學深思錄》，北京大學出版社2010年版，頁37〔3〕拉德布魯赫認為“合目的性”法律人與外行人一致的，而法的安定性與法的正義卻是法律人與外行人有不同的（參見拉德布魯赫，見前注〔2〕，頁102）。

　　按蘇力的說法，這正是“遇到新問題”、“無法從法律中找到現成答案之際”，行外人怎么處理呢，如果是行外人，知道該“從哪些地方來獲得幫助”嗎，在沒有法律法規依據的情況下，法律人的思維仍然會使他們質疑“少數服從多數的票決”能否成為撤銷學位的理由，此處產生了個正當程序的問題，由誰來完成個舉證和質證的程序呢，合乎法律思維習慣或法律思維常理的做法是：由學位委員會指定或成立一個調查小組來負責證據收集、審查、質證的程序，最后就是否有打架的事實、是否道德敗壞以及是否構成撤銷學位的理由，作出個判斷結論，再提交給學位委員會投票。請問，除了法律思維之外，哪門社會科學知識會告訴面對這樣的問題你該怎么做，多數學位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。行外人士在事案面前，不是因為不知道規則而不考慮規則，而是壓根就不習慣于用規則方法和程序技術來考慮事案的處理。

　　產生訴訟的案件更是這樣。讓我們再看個民眾議論態度基本嚴肅、較少被“娛樂化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2008年5月7日的“5.7鏹車案”發生后，網絡出現了各種觀點（甚至有要求判肇事者死刑的），暫且不引用其觀點，因為它也不重要，此處只關注大眾觀點的興奮點和焦點，不外乎以下內容：值班交警說只70碼太不象話了。

　　肇事者居然愛好玩車。

　　玩的什么車，還是高級跑車！

　　父母干什么的，商人丨一定是不法商人或富商。

　　鏹車還撞死人，富二代干的！

　　你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松丨被害人是名校畢業生！

　　被害人的人品與工作都很優秀。

　　戀愛八年并且今年準備結婚，居然被撞死了丨看看被害人那張遺照，多可愛多可惜！

　　被害人母校的學生上街多么有序啊。

　　市民民憤極大……

　　大眾對事案的關注往往不是把重點放在法律思維的必要考慮上，而是在沒有法律思維和方法的基礎上，無限擴大了考慮的外圍因素。法律人對本案合乎法理邏輯的思維因素是：駕車撞人侵害的是不是特定的對象（犯罪的侵害客體）肇事者駕車行為是交通運輸還是鏹車尋求刺激（犯罪的主觀方面）超速程度（犯罪客觀方面）肇事車輛被部分改裝（犯罪客觀方面）肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體）被害人有無過錯（是否在人行道）肇事當時有無不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍）除去那些被娛樂化的案件，街頭巷尾或網絡中也不乏嚴肅的討論。盡管是嚴肅的，但它們和法律人的思維一對照，大都表現出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業專門邏輯之間的差異和沖突。當然，不排除有的案件中個別法律人的低級錯誤。但我們不得不承認這樣的現實：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業的專業邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴重的緊張關系。說法律人有獨特的法律思維，并不是如蘇力所說的，只是我們中國沒有實踐經驗的法學學者提出的。據我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀英國法官柯克揭示的，他在與國王的辯論中，認為法律人具有“技術理性”，而大眾的理性是法律人的思維的特殊性，并不是說行外人學不會，不是指行外人用不到，而是行外人不經法律訓練而暫時沒有。如果行外人認為有必要，也可以來學習和接受訓練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業思維方法從理論上講是可以通過教育被普及的，但從操作上講，由于社會需要分工，發展出各種專業，法律行業和牧師、醫師、教師等最先發展成為Prtfession，而不再是trade，進而生成了一種職業制度（你不具有這種思維就不能進入職業共同體，這也是需要職業資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說網絡的言論都是胡說的，別信。這又走向了另一極端，表現出對民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對公案的表達中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂意、主題及其信息對稱》一文中〔7〕已經作了論述，在此不再贅述。

　　四、強調法律人的思維不等于輕視外行人思維蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，甚至說法盲也可以當法官。其實這樣的事實相對于整個法律人共同體，畢竟是個別情況和少數情況。蘇力借波斯納的話說，杰克遜沒有上過法學院，卡多佐從法學院舉學了，漢德從業律師實務很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結論認為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質疑和反問可歸納〔6〕柯克說：“訴訟并不是依自然理性（naturalreason）來決斷的，而是依人為理性（artfcialreason）和為三點：第，這種哲學家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個呢，人類能出幾個這樣的天才法官呢，如果天下的法官多數不是這樣的，那么這些多數的法律人是否需要通過科班訓練來掌握法律方法呢，第二，你能用個別的超凡法官來說明成千上萬平凡（典型）法官所需要具備的職業思維特點嗎，為什么不從普遍的大多數法律人去看待這個問題呢，第三，個別天才在沒有學過法律專業或學得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎，同時，也要看到司法工作中確實存在些環節需要外行人的思維，比如英國的小額法庭派科班的人放在西部基層法院或鄉鎮派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質的法院院長位置上，盡管不合理，但在中國特定條件下也可能會是干得不賴的。非法律科班出身的人士進法院，我們不否認他們可以在辦案中學會一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因為，他們中不乏善于學習的人和善于適應法治不健全條件下司法環境的人。更重要的是，法盲當法官之后，也受到司法制度中各種審判機制的約束，比如”法盲法官“受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會的約束，而不得不在被動狀態下學會法律思維。但是，從制度設計來講，科班法律人當法官一定比法盲當法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規律，來提出擔任司法人員的基本素養的要求。否則，他們的工作是會給個人和社會帶來高度危險的。讓不懂法律專業的人（盡管懂法律專業的法官也會枉法裁判甚至嫖娼――所以我們要強調職業倫理道德與專業技能的并重）來辦理涉及當事人財產、人身甚至生命的案件，其危險性是我們每個公民都要擔心的！

　　我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會犯思維錯誤的。法律人如果夸大規則和概念的穩定性，機械教條地理解法律，對概念作形式化理解，有時也會背離真理、違背正義。筆者在過去十余年兼職律師的經歷中，遇到過不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們在電腦和打印設備業已普及的今天，就不能機械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當作遺囑來解釋。“一如人類所有的追求和行為，法學也帶有不足并遭受危險。但是，人們可以設想，眾多優秀的人為之付出精力的法學，不是完全沒有理智的。”38〕正因為如此，法律方法體系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯誤。但這些仍然無法百分之百地避免錯誤，因為法律本身可能也會有錯誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實質正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對的真理、真相和真實，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實的機器。

　　法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒有價值呢，認識這個問題很重要，否則非法律人都會對法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術就那么狂妄，或者如蘇力所說的“君臨天下”

　　了。問題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭議中，張維迎認為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。我們有理由相信他是有經濟學理論依據的，他對刑法上非法集資罪條款的這判斷，不是“法律人的思維‘’，但他很可能是最接近真理的，或者至少在將來刑法修改時是正確的。如果按照法律人的思維，那么我們是怎樣思考的呢，可能會出現兩種角度：第種是承認該條款在目前的有效性，這是從維護法的安定性立場上的法律思考；第二種實質上和張維迎的觀點相似，但法律人會思考：通過什么樣的法律方法來避免適用到吳英身上，或者通過什么方法使得對吳英減輕刑罰是合理的，這就要運用法律人的”超越法律“的思維與方法了。