我們沒有必要因為張維迎沒有法律思維就去批評他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點是接近真理的就對法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。有人可能擔心，承認法律人思維的獨特性會帶來職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)，有職業(yè)優(yōu)越感也沒有什么副作用，說不準還反而增添了職業(yè)榮譽感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問題。但是，強調法律人思維的獨特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學院必修課的理由。

　　真正成熟的法律人，深知自己只是在實定法的范疇內去努力接近真理，是在很有限的范圍內履行法律人的神圣職責，法官只是在實定法范圍內作出有效力的判決，沒有必要認為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因為不可能斷定什么是公正，所以我們必須判斷什么應當是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權威的行為。相對主義屬于實證主義”“只有那些具有內疚之心的法律職業(yè)人，才能成為好的法律職業(yè)人總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來看待自己的職業(yè)和工作。

　　五、美國不存在“法律人思維”嗎，不難發(fā)現(xiàn)，蘇力整篇文章都以美國法為背景，美國法官、美國案例、美國理論……始終沒有同時關心和關注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣思考”只是法學院還說，英美法律人與歐陸法律人沒有種統(tǒng)的法律思維和方法。這是個似是而非的判斷。

　　事實上，在整個JD教育的三年過程中，美國法學院都要求學生“像律師那樣思考”，并進行這樣的職業(yè)化的技能訓練，其目的是使得JD學生獲到律師職業(yè)應有的那種思維方法。而年10月21日。

　　且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應對真實的案件。因此，蘇力所謂的只“對一年級新生的要求”，是不那么準確的。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考。“Thinkinglikealawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結論。

　　眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連來講面條、地瓜、玉米不是糧食“樣，習慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說美國法官當中沒有學習德國法官的法律教義學，就否認法教義學方法是法律思維，這幾乎就等于個別洋人說”中國的筷子不是餐具“一樣。

　　其實我們認為法律人存在種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習慣、特點甚至規(guī)律。

　　我們知道美國是判例法國家，又是現(xiàn)實主義法學占主導地位的國家，因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法國家的法律人和判例法國家的法律人在規(guī)則這個大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴格遵循既定規(guī)則的法教義學方法，而英美法律人面對的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關注的是，留下法官經典案例大多是有“造法”貢獻的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現(xiàn)實主義、實用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預言家氣質的個別法官，而多數(shù)沒有留下經典案例的非著名法官是怎么斷案的，法律理論家不會給予太多關注。因此筆者常說“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因為他不是普通法官”。

　　朱文所引用的FrederickSchauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實主義、法條解釋、司法意見、造法（規(guī)則與標準）、法律問題與事實問題、舉證責任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅持的方法，那又是什么呢，蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在個什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。其實我們應該承認，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風格，但不等于說法律人沒有獨特的思維。進而言之，不同法系的法律人思維風格也會擁有且應當擁有共同的思維特點。

　　作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢，兩大法系的法律思維方法在風格上有差異，不等于說它們之間沒有共同點。比如，概念分析就具有共同的特點，兩大法系都需要進行概念解釋，都需要為了概念的擴大或縮小而運用各種法律思維的方法。因此，不能用美國的情況作論據(jù)來否定法律職業(yè)的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區(qū)別技術，就是一種職業(yè)思維方法。美國歷代法官從個案中把致人傷害的“危險”區(qū)分為本質危險（inherentlydangerous）和緊急危險（imminentlydangerous），把有瑕疵的槍、錯貼標簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列入或排除……。〔1〕這些都是概念分析的方法，仔細分析會發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無明文規(guī)定時的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥致人傷害案，〔2〕羅馬法學家認為，鴕鳥的所有人應承擔責任，其推理過程采取了類比推理的方法，即根據(jù)“相似性”，也必定適用于同樣危險的兩足動物。四條腳的動物的所有人應負損害賠償責任的規(guī)定，其立法目的在于使動物的所有人盡其管束動物的義務，避免損害他人，對任何動物，不論其為二腳或四腳都應如此。

　　案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。

　　有關證據(jù)表明，如果事前被告對車輪進行合理的檢查就能發(fā)現(xiàn)其缺陷，但被告沒有這樣做。制造商與受害人沒有合同關系，當時法律沒有規(guī)定制造商對消費者有“注意的義務”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購得該汽車，所以被告應否承擔過失責任，尚屬疑問。這成為該案處理的關鍵問題所在。

　　卡多佐法官從16個判例中尋找出至少3個類似判例，如下：判例一：18 52年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責任。

　　判例二：1882年的“德夫林訴史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的腳手架賣給油漆師，結果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。法院判建筑商有責任。

　　判例三：909年的“斯塔特勒訴雷制造公司案”，安裝于餐館的大型咖啡壺爆炸，致使顧客受傷。法院判決制造商有責任。

　　卡多佐法官在司法過程中的思維，正是試圖從諸多先例中歸納出適用本案的法律規(guī)則。

　　第一個判例是毒藥中毒，第二個是腳手架上跌落，第三個是咖啡壺爆炸。卡多佐法官針對判例運用“區(qū)別技術”并進行了法律推理，從三個判例中尋找到共同點，即“固有的”或“迫在眉睫的”

　　危險物品，可以不考慮是否存在合同關系，而制造商應當予以賠償。其成功應該歸因于“正相似的安全數(shù)量和類比被確認具有相關性”。此案涉及對“侵權責任”、“產品責任”、“危險物品”、“迫在眉睫（即時）的危險”等概念的分析和比較，也存在從規(guī)范到事實之間的往返流轉、來回穿梭，可見在判例法區(qū)別技術方法中，不僅有法律思維，而且仍然存在著概念分析的法律思維和方法。

　　我們在此案中顯然看到了大陸法系類推方法和英美判例法的類推方法之間的高度一致性。卡多佐把汽車輪胎的即時危險性與咖啡壺的即時危險性進行類比，正如古羅馬法律人把艾德華H.列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版，頁16〔M有人從非洲帶回來一只二條腳的鴕鳥，致他人受到了損害，被害人便將鴕鳥的所有人告上法庭，要求損害賠償。而法律上只規(guī)定，四條腳動物致人損害的，該動物的所有人應對受害人給予賠償，因而引起爭議。

　　鴕鳥侵權與四腳動物侵權進行類比一樣。所以我們有理由相信，英美法上的判例區(qū)別技術與大陸法上的類推技術，其實所運用的方法是相通的：它們都運用了邏輯上的類比推理，通過法官思維進而得出判決結論。與成文法國家的法官不同在于順序顛倒過來了，英美法官是在沒有成文規(guī)則的情況下，通過法律方法解決個案又創(chuàng)造了規(guī)則。

　　由此可見，英美法官和歐陸法官的法律思維是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法過程的性質》中說，先例并不是梅特蘭所謂的“法律車間”或“合法鍛造”的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”。〔5〕我們還會注意到，卡多佐的名著《司法過程的性質》其實是部什么性質的法學著作，是法哲學嗎，是法社會學嗎，都不盡然，嚴格來說，這是部關于法律思維和法律方法的著作。我們看全書的內容，第一講是關于司法的哲學方法，第二講的重點是關于司法中對法律的歷史解釋方法，第三講是關于司法中對法律的社會學解釋方法，第四講是關于司法中的判例類推方法及其創(chuàng)新。這些不都是在講美國法官的思維和方法嗎，我們能否認在美國有法律人的思維嗎，蘇力文章開頭所舉的“千客（Schenck）案”，其實正是法官運用法律思維來解釋“言論自由”

　　這一概念的范例，其思維過程就是法律漏洞填補方法的運用。蘇力說“霍姆斯……認為法官不必關心這是否言論，是否表達，也不應關心表達的內容你是否贊同和反斷，而只是要關心這個可稱為‘表達’的社會行動可能引發(fā)什么后果，多少危險，多大危險以及危險何時發(fā)生”摘自朱文第二部分）。蘇力想用霍姆斯判案如何巧妙地“關心后果”而不考慮規(guī)則與概念，來否定法律人的思維的存在。其實蘇力在此混淆了兩種“后果是當事人行為的后果，這是任何法官都必須考慮的；二是法官裁判的后果，這是會引起爭議的司法考量因素。對當事人行為后果的考慮，并不屬于我們所討論的所謂法官”關心后果“和”結果主義“的后果。司法結果主義所謂的后果是指法官裁判時要考慮的裁判后所導致的社會后果（或社會反響）。

　　我們再來看看霍姆斯在本案中是如何運用法律方法斷案的。本案并不說明霍姆斯只關心“后果”，在筆者看來，事實上霍姆斯更關心規(guī)則，因為這個規(guī)則出現(xiàn)了漏洞，在法教義學上屬于“嗣后漏洞”（nachtraglicheLcken――盡管霍姆斯不習慣用這個概念）。霍姆斯在方法上則運用了目的性限縮的方法，即本案憲法規(guī)則的文義“衡諸該規(guī)定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置于一個法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應對‘不同之案型，為相同之處理的情形霍姆斯在這份法院意見中提出了他著名的”明顯和即時的危險標準“，限制了言論自由的概念，也限制了該憲法條款過于寬泛的字義。在這里，霍姆斯不僅沒有拋棄始，征兵是要務，說明法律概念不是脫離時勢環(huán)境而孤立存在的），圍繞在規(guī)則與事實之間進行了涵攝之后，進一步闡述了”言論自由“憲法規(guī)則不適用的條件。這類似于德國法上的蘇力在講述”千客案“中霍姆斯的判決意見之后，說”至此，我理解了什么叫做像法律〔5〕（美）卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，頁8.黃茂榮，見前注〔27〕，頁735.人樣思考。這個思考并非牢記法律術語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關心什么社會后果，為什么關心，他/她們如何以特定方式在司法判決中逐步重新界定和塑造了這些法律文第二部分）。這一段落恰恰說明了三點：第一，這里的“閱讀大量案件”正是類比推理思維方法，“關心后果”和關心規(guī)則概念同樣也是法律思維之，正是說明了法官具有“法律人的思維”的一個例證。因此，蘇力話中默認了“法律人思維”是如何形成的，暫且不說其間的自相矛盾之處。第二，我們不能只關注法律人思維的冰山一角――法官從社會后果的角度來解釋法律，這正是法教義學應有之方法，如“社會學解釋方法”或稱“社會學解釋”、目的性擴張、利益衡量等，“關心后果”只是法律方法中的一種，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列順序上是有“等級關系”的（“它是一個最好的法哲學問題”，〔7〕超出本文范圍，暫且不論），在平常的多數(shù)案件中，社會學解釋、目的解釋、目的性擴張等司法方法都不會輕易適用，而是要服從概念的平義解釋、類比推理等。事實上，像目的性擴張這種法律方法是有一定危險性的，容易被濫用，在普通案件中是不常用的，而蘇力卻把本案霍姆斯法官所用的這種用于填補法律漏洞的目的性擴張（雖然霍姆斯得出的結論很正確），以為是“放之四海而皆準”的方法而加以推廣，以為是最理想的方法而大加贊賞。

　　六、法教義學是如何“超越法律”兼顧“后果”的，在蘇力看來，法律教義學只會在有法律依據(jù)的情形下咬文嚼字，掌握法教義學思維和方法的法官，不懂得“關心社會后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那樣超越文義的解釋（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其實并非如此。法律方法的頑強的生命力，除了它能夠忠實地解釋法律、適用法律之外，還在于它在法律存在漏洞或其他不足時能夠“超越法律”。

　　19世紀的法學理論為了維護法制完美無缺的學說，只在很短暫的一段時間里否認“法律漏洞”

　　的存在，但很快改變了――19世紀德國概念法學特別承認存在法律漏洞，并認為可以通過各種概念，來彌補法律中可能出現(xiàn)的個別缺漏。〔8〕正如拉倫茨所言，“法學針對‘價值取向’的思考也發(fā)展出一些方法”。〔9〕要不然，法律方法論中怎么會有法律的擴充解釋、目的解釋、社會學解釋，要不然，怎么會有法律原則的適用，有不確定性的一般條款的特殊適用方法，要不然，怎么會有英美法的“法官造法”（以及“能動主義司法”）和德國法的“法律續(xù)造”，法官會不會關心社會后果不是關鍵問題，關鍵在于法官是通過何種方法關心案件的社會后果。事實上，職業(yè)法官并不是不考慮社會后果的，他們只是要在法律程序中運用法律方法來關心社會后果。事實上，法律教義學也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關心社會后果。

　　〔8〕（德）H科殷：法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，頁223.〔9〕拉倫茨，見前注〔15〕，頁20.法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學解釋，也是超越制定法文本的。〔G〕此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運用方法，有的學者把它稱作“價值補充”。如果不是因為考量社會后果，法律人干嘛運用那么多的超越法律的方法呢，法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補方法。這些法律方法正是針對法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果（意義）、政治效果、正義價值。僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內容：類比推理、習慣（法）補充、法官法補充（如自由法學所謂“法官創(chuàng)造性的個人評價”）、法理與學說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。

　　下面，再從一個案例來看德國法官是如何超越法律的。一名德國父親想把住宅的一半所有權贈與未成年的兒子。在父親和兒子一起到基層法院過戶時，法院的工作人員作出臨時處分，認為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權會產生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國民法典》第181條禁止自己代理的規(guī)定，所以，在轉讓住宅所有權時，還必須為未成年人設置一名保佐人。這名父親不服基層法院的這份臨時處分，以自己的名義并且以兒子的名義向該基層法院提出異議，但基層法院對此不予支持。兩人經過波折，最后獲得勝訴。終審法官是如何思考和判斷的呢，采取目的性限縮丨不適用該規(guī)則，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。

　　拉倫茨教授分析：德國法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。因為在通常的合同中，雙方當事人的立場是相對的，存在利益沖突。但本案事實是一位父親把自己的財產贈與給兒子。第，不是商品交易，不需要對方支付代價；第二，對方當事人是贈與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會損害被代理人的利益。

　　根據(jù)恩吉斯的介紹，德國法律方法上還存在“超制定法”原理――“法益一義務權衡”

　　（Gter―undPflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思維導論》中講述了個“中止妊娠醫(yī)療案”，其中涉及當時德國法上的個漏洞。一位婦科醫(yī)生對一個已出現(xiàn)自殺傾向的孕婦，根據(jù)-份精神病鑒定的結論（證明此孕婦患有精神病），為她實施了中止妊娠的手術，以阻止其自殺。可是當時的德國法上還沒有關于“一個為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規(guī)定。德國帝國法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個案件，法官可以說“我們的刑法規(guī)定，〔0〕此處了以下：王澤鑒，見前注〔21〕，頁220以下；黃茂榮，見前注〔27〕；梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，頁213以下；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，頁101以下；梁慧星，見前注〔16〕，頁76以下；鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，頁141以下。

　　〔1〕楊仁壽，見上注，頁135以下。

　　〔2〕此處了以下：梁慧星，見前注〔9〕，頁213以下；楊仁壽，見前注〔49〕，頁101以下；梁慧星，見前注〔6〕，頁76以下；鄭永流，見前注〔9〕，頁141以下。

　　對孕婦殺死胎兒要處以刑罰“《德國刑法典》第128條）。可是德國帝國法院通過”超制定法“原理――”法益一義務權衡“來填補當時的法律漏洞。法官最后的判詞是這樣寫的：”醫(yī)生報告的中止妊娠，在孕婦事實的或推測的贊同的情況下，同時在通過個有能力對實際情況進行判斷的第三人而實施的情況下，不是違法的，只要中止妊娠是為了將孕婦從死亡或嚴重的健康損害這一當前的危險中拯救出來的惟一手段。“〔3〕法官運用法律方法來超越法律，從而實現(xiàn)司法正義，實例其實不勝枚舉。來自歐陸的法教義學方法究竟有多精細，如果不認真研讀民法解釋學或民法方法論，我們是很難想像的。法律人通過法教義學的鏡頭，觀察到法律出現(xiàn)漏洞的現(xiàn)象和不同的種類，并因此從法教義學上創(chuàng)造出所謂”法律續(xù)造之方法“。5拉倫茨談到了三種”法的續(xù)造“一是法院單純的法律解釋已經是一種法的續(xù)造；二是”法律內的法的續(xù)造“，指仍在立法者原本的計劃和目的范圍內，進行超越解釋界限之法的續(xù)造；三是真正的”超越法律的續(xù)造“，但它仍以法秩序為范圍，仍在一定的法秩序之內。這正是嚴格意義上的所謂”超越法律的法的續(xù)造“。主張超越法律的卡多佐也承認，為了”尋求實在法的理想的一面“，法官要尊重實在法。他在這一點上區(qū)分現(xiàn)代法律哲學與自然法哲學，認為它們的不同在于：自然法哲學”要在實在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現(xiàn)代法律哲學則渴求在或從實在法――現(xiàn)有的和那些將成為實在法的法律――之中演繹出公正的因素并將它固定下來“。〔6〕就朱文來看，可以斷定，蘇力夸大了法官超越法律的概率和頻率。殊不知，法官在多數(shù)情況下是需要用教義學方法，在并非多數(shù)的情況下（特別是解決疑案時）才會運用”超越法律“的方法。而且，在運用蘇力所謂”超越法律“的方法時，法官仍然在教義學方法和”超越法律“的方法之間進行精細地考量，其中有著深刻的法哲學思考。當法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對應的或曰”二元論“式的矛盾關系。法官在這兩方面之間拿捏和權衡，使鐘擺保持一種平衡。可見，法律人思維在”超越法律“上并非沒有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學。對此，筆者將在以后的相關文章里進一步闡述。

　　如果把霍姆斯或波斯納抽調（或穿越）到北京海淀區(qū)法院或伊利諾依州初級法院擔任法官，他們每天所遇到的案子多數(shù)是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規(guī)則思維和概念分析方法，而不會是“超越法律”的那些方法。他們偉大的智慧在海淀區(qū)法院或州初級法院就會無用武之地。因為多數(shù)案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題，即有法而不明、法無明文規(guī)定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。而美國法官并不運用大陸法官的思維方法，所以他們并不按這三類問題來作法律方法上的分類。但美國法官熟悉和常用的思維方法，其實歐陸法官的法律方法論體系中都有，德國人精細的法律方法幾乎可以涵蓋英美法官所有〔3〕恩吉斯，見前注〔1〕，頁174的方法，筆者這樣表述不是說孰優(yōu)孰劣，也并不意味著德國法官一定比美國法官高明。

　　在很多時候，我們應該放下對中國法律人的偏見和傲慢，別以為中國法律人就沒有美國法官那樣的法官造法或司法能動主義的判例。李茂潤訴閬中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個體經營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，因此起訴派出所。

　　經過一番波折，最后法院還是受理了。本案的焦點在于：行政不作為的情形，是否承擔行政賠償責任，對此，中國法律沒作明文規(guī)定，法官如何思考、如何判決，2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案。四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任的問題的請示》。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會就此案作出回復：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素。“〔8〕這個司法解釋就是司法能動主義的典型案例。由法院通過司法解釋明確行政機關因不作為而造成對公民權利損害的行為承擔行政賠償責任，填補了立法的空白。

　　2001年，四川南充市中級人民法院終審判決此行政“不作為”案，判決如下：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素。本案就是法院（法官）基于社會后果考量的創(chuàng)造性判決，彌補了法律漏洞。從司法方法特征上看，符合美國司法能動主義的基本特征――法律或判例沒有明文依據(jù)、公法上的維權案件、最高法院通過司法解釋擴大權利保障范圍，因此這是在中國真實發(fā)生的典型美國式的司法能動主義案例。

　　七、中國法學理論真的尷尬到了沒有主題抓手了，中國法學理論是否存在蘇力所謂的“尷尬”（參見朱文第九部分），我們承認中國法學理論的總體研究水平是不如人意，甚至承認是落后的，個別學者的研究還是令人難堪的。本文暫且不論中國法理學者水平如何，這三十多年來，當代中國法學理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評人治，宣講法治”，其研究領域和課題因時代的要求而變得十分的廣泛。某種意義上講，法理學或法學理論比部門法更具有本土性，因此中國法學理論（特別是法理學）還有中國本土的特殊使命和作用，〔9〕而且中國法學理2956104.htm，最后訪問日期：013年10月21日。

　　〔8〕《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》。

　　〔9〕郭道暉教授在“法理學的定位與使命”中概括了當代中國法理學的功能和意義，包括“披荊斬棘遮風擋雨、解放思想法學啟蒙、樹立法的價值觀和選擇標準、法學思維方法的滲透”等功能和意義（參時期，社會需要中國法理學去創(chuàng)造性地作出貢獻，有中國本土問題意識就會有無數(shù)的中國法律研究課題。法律思維和方法在中國法理學研究中具有重要的地位，應當由理論法學者和部門法學者共同來研究，來建立共識。當然，法律思維與方法只是中國法理學的蘇力還認為，在法律思維和方法研究中，“無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發(fā)同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”摘自朱文第九部分）。這是很可笑的。就筆者所知，涉足法律思維和方法的法理學優(yōu)秀學者中，鄭成良、季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討論具體案例的、不討論具體實在法的，即便其中有學者真是這樣，是否真的妨礙其對法律思維和方法的研究呢，抽象地研究法律思維和方法難道有什么不合理嗎，法律方法研究分為抽象的法律方法（和法律思維）和具體的司法方法（部門法意義上的，如民法解釋方法）。前者主要是法學理論（法理學一法哲學）研究對象，后者主要是部門法研究對象。但法學理論學者也完全可以從事具體的司法方法的研究，比如中國政法大學的鄭永流教授在從事法理學一法哲學研究之余，還研究并撰寫了《法律方法階梯》，影響和貢獻不可輕視。再看國外法學家，歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考密克、賴瑞亞歷山大，〔0〕甚至德沃金等法理學家和法哲學家，難道他們都是為了不侵犯他人領地而為之，甚至杜威這樣的哲學家還研究法律思維，寫過《邏輯方法與法律》呢，難道也是為了侵犯他人領地，在當代西方法學理論研究中，有哪個著名法學家不涉足法律思維方法研究或者有哪位對法律方法理論一竅不通的，法學理論學者如果不虛心、潛心地學習掌握一門部門法，將制定法作為研究對象，即使長期從事法律理論研究和教學，也不定掌握法律思維的真諦。

　　如果是基于某種利益而編造某個命題，那就是學術造假甚或故意欺詐。然而，“法律人的思維”絕不是個別學者的創(chuàng)造，而是古往今來職業(yè)法律人的實踐經驗和職業(yè)素養(yǎng)，是他們共同擁有的職業(yè)技能，在實踐中可以成為法律人疏律維權、定紛止爭的基本思維方法，誰能低估法律人思維的社會現(xiàn)實意義，進一步深究，尊重法律人的思維，或維護法律職業(yè)的思維的統(tǒng)一性，具有重要的意義。從規(guī)范實證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。〔2〕“法的安定性需要法律的實證性，如果不能明確認定什么是公正，那就必須明確規(guī)定什么是正確的”。〔3〕如果不維護法律人思維的這種特殊性，讓法官、律師像外行人那樣去辦案，連職業(yè)內部的人都是外行，那么我們的制定法就喪失其“安定性”。我們倡導法律活動的專業(yè)性和專門化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立司法獨立的制度或“司法機關依法獨立行使職權”、設立正當程序以防止外行人的侵入、程序的自治性和相對隔離的空間等，又有何意義呢，為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個問題是緊密聯(lián)系在起的：法官忠實地服從法律和法律的目的，保證司法獨立的體制或“司法機關依法獨立行使職權”，倡導法律職業(yè)的自主性，假設或建立“法律帝國”，保持法學內部的自足性，主張法學是一門“法律科學”，法律的形式理性，劃清法理學的范圍，堅持純粹法學的立場，法律與道德分離，這幾個方面之間有異曲同工之處，因為它們具有內在關聯(lián)性的邏輯關系。……雖然在中國目前情況下，具有不切實際的理想主義色彩，但我們需要這種夢想，需要這種“知其不可為而為之的精神。

　　法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價值共識，構成“龐大的人權聯(lián)盟”，超越于一切派系利益，進而通過這種法律思維和方法去疏律維權、定紛止爭、跨國競爭、治國理政。〔《八、“法律人的思維”群體私利，抑或價值共識，法律界和法學界為什么會強調法律人的思維，蘇力認為，“法律人思維的斷言中深藏著一個有關知識和權力的斷言”，這一點我們可以承認，但承認了又怎么樣呢，法官的尊嚴不就是這樣建立的嗎，律師受社會的需求，不正是因為他們壟斷了部分知識和技能嗎，他認為，“在個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性”。這或許是事實，可是這種推銷有什么不好，蘇力因而提出一個核心觀點，認為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。他認為，這種“‘法律人思維’的流行主要不是因為誤讀，法律人想得‘太簡單，有時太天真'而是因為這種說法賦予了些勇敢豁得出去的法律人某種特權和地位”摘自朱文第九部分）。作這樣的判斷，必須要實證，不宜推測。蘇力把“法律人思維”說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”摘自朱文第九部分）。他又說，“但這些教育和訓練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗渡，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷”。不承認法律人思維也罷了，蘇力教授你還把法律思維說得那么險惡干嘛呢，蘇力語出驚人的這重大發(fā)現(xiàn)“是真的嗎，我們來看看他舉的例子。

　　〔6〕我們最近政治生活中倡導的“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”正是在“法律人的思維”意義和功能上提出的。我們也可以說，通過法律思維治國理政的實證例子，在一些國家早已有實踐了。

　　最高人民法院分管領導對醉駕的刑法解釋出現(xiàn)后，沒有看到職業(yè)律師站出來指出這一主張有欠周全。蘇力認為“這種沒反應正是實務法律人一種精確的反應，這種表面的不敏感其實與法盲們的高度敏感完全一致，因為旦依據(jù)《刑法》第13條對醉駕區(qū)別對待，至少刑辯律師就會生意興隆、財源茂盛，此外在中國從業(yè)律師大都是有車族。”摘自朱文第八部分）。蘇力以此為例，認為這是法律人的“漂忽”。正如蘇力所言，某最高院領導的解釋，“在法律教義學上完全成立，最高法院的社會后果考量也有合理之處”。其實，律師沉默表明多數(shù)法律人都認可法教義學的思維和解釋方法，大多數(shù)律師都是這么想的。此處并沒有那么多的目的和動機，你非要去考察律師不發(fā)聲的動機干嘛，如有必要考慮律師的動機，也完全沒有必要作如此揣測。

　　符合法律人的思維，也符合解釋學方法，律師為何要批評一個自己認可的思維方法下作出的判斷呢，律師界反倒要問蘇力，是不是你以自己的某種思想習慣和價值標準來審度律師呢，何況被審度的不是“個”律師，而是審度中國“所有的”律師。你怎么會知道這樣一個群體的內心都有顆財迷心竅的心呢，即便個別律師有這樣的想法，作為法律人也不宜憑猜測來臆斷，更不宜把法律界同袍的內心使勁往齷齪里去揣度和想像。

　　蘇力把法律人堅持獨特的職業(yè)思維和法學界關于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”，這與波斯納的觀點如出一轍。波斯納說“在這兩種市場組織形（指中世紀手工行會與轉型前的法律職業(yè)），都是通過創(chuàng)造個意識形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產品的‘商品化'從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因為他們之所信是真的”。然而，波斯納的觀點未必適用于中國法治的發(fā)展階段。

　　如何認識法律人思維中可能出現(xiàn)的錯誤，法律人的思維也會犯錯，某些法律人的法律思維有不完善，法律方法也會被某些缺乏職業(yè)道德的法律人故意濫用甚至錯用，某些法律人有職業(yè)技能養(yǎng)成中隨之而來的不良習慣，某些法律人有不計后果的思維弊端，但是不能以此為由否認法律思維的存在。其，法律方法是一個系統(tǒng)，內部包括著由低級到高級的、適用于不同情形的諸多獨立的方法，需要法律人根據(jù)正義的價值觀去選擇。前述法律人的思維錯誤，恰恰是沒有全面考慮法律方法，沒有對法律方法作法律科學意義上的比較和選擇。其二，即使法律人故意不正確地運用法律方法來解決問題，也不能因此否定法律人思維的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人還有良知、有法律職業(yè)倫理來約束、指引他作出相對合理的判斷。事實上，法律方法不存在失效的問題，即使遇到德沃金所謂的“HardCase”，仍然可以有解決的法律方法和正確的思維。

　　蘇力還認為提出“法律人的思維”是因為法律理論研究者的“尷尬”所致，好像法學理論研究者是在窮途末路時，把“法律人的思維”當作“有點學術和理論意味的抓手”。蘇力對中國法理學的悲觀或者輕蔑的看法，也來自波斯納的“法理學的暮年”。〔8〕波斯納反對韋伯意義上的形式主義法治，不相信規(guī)則的意義，反對“常規(guī)法理學”的局限性，反對“對根深蒂固的法律推理〔7〕（美）波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，頁65、67.C68同上注，頁81.的確信”。這都是基于美國的語境提出的觀點，暫不辯駁也罷。

　　細心的讀者一定發(fā)現(xiàn)了，蘇力的這些觀點深受波斯納這位非典型的杰出法官的影響。讀過波斯納的“OvercomingLaw”一書或者蘇力翻譯的中文版《超越法律》，會注意到波斯納在第后，“法律職業(yè)事實上已經變得異質化了，他們對法律的信仰也就衰減了。……人們之所以更可能信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因為他們之所信是真的”。〔9〕首先，蘇力沒有正面面對波斯納所承認的法律人共同體或同質化的法律職業(yè)曾經經歷過的那個漫長過程，這個過程自中世紀到“I960年代”。換言之，從12世紀歐洲出現(xiàn)法律職業(yè)至1960年代以前的八百多年中，法律職業(yè)作為獨立的法律人共同體是存在的，從波斯納的字里行間仍然可以看到，“法律人的思維”無疑是存在的。〔〕那么，在蘇力看來，法律職業(yè)是不是在I960年代的某一天突然消失了呢，蘇力把法律人堅持獨特的職業(yè)思維和法學界關于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益”波斯納說，“在這兩種市場組織形（指中世紀手工行會與轉型前的法律職業(yè)），都是通過創(chuàng)造一個意識形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產品的‘商品化'從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因為他們之所信是真的”。〔1〕這與波斯納的觀點如出一轍。我們完全可以斷定，蘇力否定法律人思維的看法，以及其反對法律職業(yè)“同質性”的看法，正好是波斯納觀點在中國的一個翻版。我們不得不作出反駁：其一，我們如何看待波斯納關于當代法律職業(yè)斯納所謂的“法律職業(yè)的訓練和背景越是多樣化”〔2〕和經濟發(fā)展所引起的法律職業(yè)“向競爭性企業(yè)發(fā)展”嗎，〔3〕但波斯納并沒有承認，法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化發(fā)展的信號。法律職業(yè)向競爭性企業(yè)發(fā)展，會在何種程度上影響法律職業(yè)呢，這才是問題的核心。我們可能相信法律職業(yè)的“同質性”會打折扣，但筆者不相信法律人的思維會受到損失，甚至我們不敢說法律思維在這種競爭中不會得以加強。哪個國家的法律職業(yè)訓練和背景有那么整齊劃一的統(tǒng)一性，法官、檢察官和律師的訓練就不整齊。其二，即便這在美國是事實，但美國這一法律職業(yè)高度發(fā)達的國家的若干動向，是否已經發(fā)生在中國，過多久會發(fā)生在中國，波斯納的理論是否足以或可以馬上搬到中國這樣一個正在建設法治、建構法律職業(yè)的國家來，其三，再退一步說，即便律師業(yè)已經完全“向競爭性企業(yè)發(fā)展”，而司法官們也一定會出現(xiàn)同樣的趨勢嗎，盡管美國從律師中選拔法官，但也不至于讓法官和法院也企業(yè)化了，也非職業(yè)化了，也非同質化了。所以筆者認為，在這個問題上，蘇力拿波斯納的觀點來給中國C69同上注，頁67.〔0〕“他們在法學和分析上的努力使得職業(yè)活動智識化了”等。同上注，頁65〔幻“法律職業(yè)的訓練和背景越是多樣化，就越不可能在重要的法律問題上達成共識”。同上注，頁67.〔3〕但波斯納并沒有承認，法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化發(fā)展的信號。同上注，頁74.說事，既沒有可比性，也沒有必要。

　　我們還應當關注美國眾多法官曰常的法律思維，而不能以霍姆斯和波斯納作為美國眾多法官的代表。霍姆斯某種意義上講已不是職業(yè)法官，而是哲學家。波斯納至少在學術研究作品中表現(xiàn)出來的不是個典型的法官，他是強調法律經濟學、具有解構和反思精神的法學家。典型的法官是那些每天按部就班地處理曰常或正常案件的法官。正如波斯納所描述的一個現(xiàn)象――美國人甚至崇拜司法審判的平庸，如果法官特別能干，人們反而會懷疑他是否有自己的“議事曰程”，在訴訟波濤的沉浮中他是否不安于當一個浮標，是否不安于當一個指示發(fā)球和暫停的裁判。〔5〕作為法官，波斯納在平時斷案的時候，一定要運用法律人的思維，像法律人那樣思考。否則，如果他違背法律方法去超越法律，這對于當事人來講，等于是違背法律，他甚至會受到當事人或法律同袍們的指責。

　　九、法律思維“二元論”在實定規(guī)范與社會事實之間張弛有度蘇力強調現(xiàn)實主義法學，反對法律教義學，這兩方面在他看來似乎是舍取的關系。在筆者看來，強調現(xiàn)實主義法學的重要性或必要性是無可厚非的。但是，不應該否定法律教義學或法律人的思維，因為兩者并不是水火不相容的。事實上，這兩方面的討論以及兩種司法方法觀的對峙，正是西方法哲學一法理學上歷來爭論的老課題，本文與蘇力商榷的真正意義或許就在于此。

　　法律人的思維之特殊性是法學作為“規(guī)范科學”的性質決定的。法學是門關于解釋的學問，所以拉倫茨說法學是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務”，“質言之，其主要想探討規(guī)范的‘意義'它關切的是實證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則”。〔6〕但是，大量有爭議的法律問題中，并不都是規(guī)范問題，還有許多事實問題及其引發(fā)的價值問題。因此，法律人的思維必要時需要超越法律，需要進行價值判斷，在規(guī)范與事實之間張弛有度，在緊扣條文與超越法律之間，張弛有度，這就是兩種思維的張力關系。實定規(guī)范與社會事實的對峙關系及其二元間的考量，構成了司法過程中法律思維的“二元論”，其實它正是司法哲學的邏輯起點。

　　正如波斯納在評論約翰伊利的《民主與不信任》時歸納的一樣，法官在思維和方法上（同樣也是犯錯的路徑上）有兩種進路是法官用道德哲學發(fā)現(xiàn)的“基本價值”進路，它給法官的自由裁量權太多了；二是法官“受條款約束的解釋主義”進路，它給法官的自由裁量權又太少了。盡管波斯納不認可伊利的兩條進路，也不認為存在第三條進路，但這不重要。重要的〔4〕吳經熊評價霍姆斯時，將其與莎士比亞作比較，他說“像莎士比亞一樣，霍姆斯是一個對世界的哲學的深思者，對他來說宇宙是無限的，……他們在尋常中發(fā)現(xiàn)了深刻意義，在貌似莊嚴中發(fā)現(xiàn)了平常；他們分裂得如此深，以致可以統(tǒng)一。……他們是如此的具有原創(chuàng)性……”參見吳經熊，見前注〔3〕，頁145）。

　　是這種“兩分法”進路與唐納德布萊克（DonaldBlack）關于法律思維的兩種模式的闡述有相似之處。唐納德。布萊克認為，在觀察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudentialmodel”

　　（法理學）與“Sociologicalmodel”（社會學）兩種模式。把它結合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在著法理學模式與社會學模式。據(jù)唐納德布萊克對“Jurisprudentialmodel”的描述，它一般從規(guī)則、邏輯、普遍主義、參與者的角度來解釋法律問題。而Sociologicalmodel，則從社會結構、行為、變量和觀察者角度來考察。就伊利的“基本價值”進路的本意來講，應該也可以納入Sociologicalmodel，因為他也是在實定法之外考慮問題的。當然，法律人的思維和方法主要是Jurisprudentialmodel，但不排斥“社會學思維模式”，即所謂“超越法律”的思維和方法。以霍姆斯為代表的美國現(xiàn)實主義法學，正是引入了社會學思維。歐洲法學家在法律人思維基礎上引入社會學思維，創(chuàng)立了自由法學和利益法學。我們完全有理由相信唐納德所謂的法律思維的兩種模式――“法理學思維”和“社會學思維”――是并存的、不可偏廢的。

　　這種對法律思維進行“二元”分析的理論依據(jù)由來已久。如果往前追溯，可以到蘭代爾與霍姆斯的關于法律科學的爭論。在蘭代爾這位呆板迂腐得令人尊敬的傳統(tǒng)法律人看來，法律是科學的體系，可以按照般科學推理觀來構想法律推理，他試圖把法律建構于科學的和概念的案件中都將宣告單一的正確結果。霍姆斯則正好抓住蘭代爾的呆板和迂腐，趁虛而入地批判蘭代爾的概念主義，聲稱“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。這種經驗也包括霍姆斯說過的“嘔吐”測試法――他只需問自己是否會為此行為嘔吐就可判定警察的某些取證方式是否違反了正當程序條款。〔Q〕這又顯示了霍姆斯的另一面――智慧靈動得像個狂熱的無法無天的“法盲”。拉德布魯赫在談到法律人的兩種生活方式時，指出了法律人士的正義感和外行人士的正義感的差別，他接著說：如果這兩種法律結構相互不滲透的話，它們將導致形式的蛻化。一方面，存在一種墨守成規(guī)的庸人，他在官方領域中就體現(xiàn)為官僚主義者……；另方面，還存在一種亢奮的正義狂熱主義者。“〔1〕中國大陸學者中也有把兩種思維進行區(qū)別和對照的，比如季衛(wèi)東在《法律解釋的真諦》中把法律思維區(qū)分為”法律決定論的思維模式“和”法官主觀論的思維模式“。臺灣大學顏厥安教授在”二元論“基礎上還發(fā)現(xiàn)了五組對立的模史蒂文。J.伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年版，頁99一100.〔80〕參見（美）羅納德德沃金：我們的法官必須成為哲學家嗎，他們能成為哲學家嗎，”，傅蔚岡、周卓華譯，載許章潤主編：《清華法學》（第5輯：法律思想與人文語境“研究專號），清華大學出版社2005年版，〔2〕季衛(wèi)東在這篇文章中對這種二元思維模式作了洋細的梳理（參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，頁90―92）。

　　模式，但與法律人的思維緊密相聯(lián)），包括概念法學與利益法學、價值中立法學與評價法學、體系主義與個案推論主義、現(xiàn)實主義法學與弱指令主義法學、實用主義法學與道德主義法學。〔3〕這種二元劃分看起來是理論思維，但與法律人在具體案件中對規(guī)則的考量的兩種態(tài)度直接相關聯(lián)。比如，拉倫茨以“效力”一詞為例區(qū)別了規(guī)范上的與事實上的“效力”兩種意義。他說，某人受契約的約束，應遵守該契約，其意義并不等同于下列語句：假使不遵守契約，他必須預期將面臨來自法律社會的制裁；即使預期制裁不會發(fā)生，在規(guī)范的意義上，他仍受契約的拘束。社會學家在他們的領域內，如果以違約時受制裁機會的大小為準，以決定契約概念的運用，就此也不須加以非難。社會學家只是在描述其事實上的效力，而不是規(guī)范上的效力。拉倫茨因此提醒說，法律家必須清楚分別二者。

　　蘇力強調的法律人對“社會后果”的關注，這種結果主義的思維其實是應該通過法律人的思維方法來進行的，并與“規(guī)則概念”兼顧。行文止此，我們可以了解到，筆者和蘇力的分歧其實質是前述“二元”之間的差異和沖突，這本來是很正常的。但是，問題在于兩者不能被本未倒置，更不能丟掉“本”，舍棄法律教義學的看家本領。筆者不否認法官的嘔吐能夠測試警察行為的正當性，但不等于嘔吐是判決書上最有說服力的方法。總之，不能把“超越法律”的社會學思維或哲學的“基本價值”進路任意夸大，甚至代替法律人的法教義學基本思維。

　　筆者很贊同蘇力文章中指出的法律發(fā)展的新變化，要關注受社會經濟科技發(fā)展而導致的那部分法律領域的新挑戰(zhàn)和新問題。確實，這是我們傳統(tǒng)法學應當給予重視的，人類的法律和法學都應當直面這種挑戰(zhàn)，但不等于要放棄以往的法律思維和法律方法才能面對。正因為如此，我們需要倡導法律的變革，倡導法律教育的變革，來迎接這種變化和發(fā)展。我們也需要倡導法學教育不能只把自己孤立在規(guī)范的學問之中，而應當立體地、動態(tài)地、交叉地去考慮法律問題，以問題（而不是規(guī)則）為出發(fā)點，以綜合交叉（而不僅是法學）為出發(fā)點，以行業(yè)法（而不是部門法）為出發(fā)點。84〕正如蘇力所言，“許多環(huán)境司法也是如此，因此才有了環(huán)境項目評估的說法――想想什么時候有過民事合同評估的說法”（摘自朱文第十部分）。的確，社會逼迫法律不斷發(fā)展，但并不能因此否定大部分法律在保持穩(wěn)定的事實。或許我們可以說，法律問題有兩種是穩(wěn)定的，二是發(fā)展的。我們需要有兩種態(tài)度、思維和方法去面對。

　　因此，法官既要堅守規(guī)則，成為法律的守護神，又要在必要時能夠合乎方法論地超越法律，但主要還是如何堅守規(guī)則。法官超越法律也是有度的，其本質在于如何控制法官的司法主觀性，目前有一些方法和路徑試圖用來解決法官司法的主觀性。在判例法國家的法官，同樣既要在規(guī)則思維之上有所創(chuàng)造，更要有尊重既定規(guī)則（先例中的規(guī)則）的思維。卡多佐說過，我〔3〕詳見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動：法認識論論文集》，合灣元照出版公司2004年版，頁9一17.〔5〕季衛(wèi)東為此歸納了四種：是通過經驗科學檢驗和加強，二是通過各種價值判斷進行科學的理由立場“（參見季衛(wèi)東，見前注〔81〕，頁97們必須區(qū)分”靜態(tài)的先例“和”流變的先例“，”前者在數(shù)量上要超過后者好幾倍因此，卡多佐說在他擔任法官的法庭上出現(xiàn)的案件中，大多數(shù)的理由是相似的。我們也可以理解為，連英美國家的司法也不會有太多的超越法律的機會。蘇力在譯者序中也提示讀者說，卡多佐也主張“不能輕易將長期為人們所接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因為這些規(guī)則和先例可能得出的結果對某個具體的訴訟當事人不公道”。87〕連波斯納也承認，“法官遵循前輩的決定獨出心裁，這會導致他權力的損失，但是如果法官拒絕遵循前輩的決定，也會導致權力的損失，因為這種做法會破壞依照先例作出決定的規(guī)矩，從而減少后輩法官遵循他們決定的概率”。〔8〕規(guī)則優(yōu)先的法教義學方法與結果導向的判例法推理方法，它們之間形成了“二元”相對。

　　因此，對法律人來說，“真有智力挑戰(zhàn)的”最難的功夫不在于會不會“超越法律”和“考量結果”，而在于在實定規(guī)范與社會事實之間如何做到張弛有度，在法教義學和法律現(xiàn)實主義的二元思維模式之間進行結合，實現(xiàn)平衡。正如前面所論述的，法律人思維的“二元論”中，法教義學是基本的，是主要的；去律現(xiàn)實主義是補充的，是次要的。法律人的思維是基于法教義學的基本功，在不斷積累的社會經驗和不斷汲取的社會科學知識基礎上，結合社會現(xiàn)實考量判決的社會后果。也正因為如此，法學教育應當作相應的調整，比如，從部門法的規(guī)范教育適度轉向行業(yè)法的問題教育。

　　在立法水平很高的成文法國家，規(guī)則的細密化程度也很高，法官的任務是嚴格執(zhí)行法律規(guī)則，用法教義學的方法來解決個案，只有在特殊的情況下才有可能“超越法律”。在判例法傳統(tǒng)的國家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量結果的方法自然成風。個案到個案的區(qū)別技術和推理，沒有精細的法律方法可循，對法官運用區(qū)別技術的經驗依賴很強，法官超越法律、考慮后果的思維會特別明顯。在中國，一方面是因為立法技術原因，另一方面是法律傳統(tǒng)原因，還有社會轉型的原因，立法提倡“宜粗不宜細”。因此，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋就特別發(fā)達，解釋權有擴張的趨勢。作為中國法律人，在面臨法律方法與思維的“二元”選擇時，如何把法教義學方法與“法官法”的推理方法結合起來，成為中國法律人的重要任務。

　　十、小結蘇力受美國現(xiàn)實主義法學（特別是實用主義法學）的影響，也受波斯納的影響（其否定法律人思維的觀點及其論據(jù)也大多來自波斯納），把富有批判思維的波斯納的觀點，用來否定業(yè)已成為傳統(tǒng)的職業(yè)主義法律觀。朱文反映了蘇力的法學學術立場，大致是：反對法治的形式理性，排斥建構理性主義的法治觀，批駁職業(yè)主義理論，輕視法教義學和法律方法論，偏愛現(xiàn)實主卡多佐，見前注〔44〕，頁103.〔7〕參見卡多佐，見前注〔44〕，譯者前言，頁4.義法學。殊不知，現(xiàn)實主義法學影響下的美國法官，前提首先是職業(yè)化的法官，也講究專業(yè)化訓練的法官。我們和蘇力爭論的本質是關于司法哲學的爭論，既是法教義學與現(xiàn)實主義法學孰優(yōu)孰劣的問題，歐陸法的法律思維方法與英美法的法律思維方法論孰優(yōu)孰劣的問題，同時也是形式主義法治與實質主義法治之爭，是規(guī)則主義與結果主義之爭，是自然理性與技術理性之爭，也是大眾思維與職業(yè)思維之爭。這在學術上本來是很正常的，通過辯論交鋒，促進爭鳴和學術繁榮，把一個值得普及和深化的理論觀點加以完善甚至糾偏。然而，蘇力否定“法律人的思維”的存在，其觀點就極端了。本來我們爭論的是在A和B之間哪個更好，或者是如何把A和B結合起來的問題，而蘇力卻臆斷地說“A壓根就不存在”

　　筆者知道，在法律人中間，有不少深諳法教義學和法律思維及方法的法官、檢察官和律師，他們辦案業(yè)務之所以精湛，正是因為他們嫻熟地進行規(guī)則分析，法律思維和法律方法運用都十分精確。筆者也知道，在我們中間還有部分教師，他們深諳法學教育的真諦，明白法學教育的重點在于法教義學的傳授和法律職業(yè)思維方法的訓練，他們深知作這樣的“冷板凳式”的學問和教育是艱苦的，是沒有鮮花和掌聲的，但他們甘心于靜默的法教義學研究和教學，甘心于研讀法教義學方法并鍥而不舍地訓練學生。筆者要通過此文，向這樣的默默無聞的法律人致敬。

　　當下中國司法缺乏一種被普遍認同的司法哲學。長期以來，我們沒有重視法律人的思維方式，沒有在法學院課堂上加強法律思維訓練，更沒有把法律思維的二元論加以揭示。因此，司法問題糾纏于職業(yè)主義和大眾（民主）主義、形式主義和實質主義、規(guī)則主義和結果主義、克制主義和能動主義等一系列互相對峙的兩難觀念之中了，對法律思維“二元”的不清淅演變成司法的“兩難”境地。這種觀念沖突的“兩難”嚴重影響司法的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權威性，最后只能通過政治化、意識形態(tài)化的動員來統(tǒng)，來保持相對穩(wěn)定。這樣的結果，從反面也證實了建立中國司法哲學的必要性。

　　（責任編輯：章永樂）