20世紀90年代以來,隨著經(jīng)濟全球化和金融自由化浪潮的不斷推進以及計算機網(wǎng)絡技術(shù)的飛速發(fā)展,證券市場的結(jié)構(gòu)和運行機制發(fā)生了重大變革,證券交易電子化已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。[1]由于網(wǎng)上證券交易能夠有效地降低交易成本,而且具備操作簡便、信息快捷全面、自由度大等特點,在較短的時間內(nèi)便得到了迅速的發(fā)展。[2]目前,網(wǎng)上證券交易已成為全球證券經(jīng)紀業(yè)務發(fā)展的一大趨勢,這一證券交易模式已經(jīng)在許多國家廣為流行。但是網(wǎng)上證券交易是由傳統(tǒng)證券市場發(fā)展而來,它并不是無根之木、無源之水,其運行尚須遵循傳統(tǒng)證券交易的規(guī)則。由于網(wǎng)上證券交易具有不同于傳統(tǒng)證券交易方式的特點,網(wǎng)上交易的最大問題是欺詐和缺少信任感。[3]因為網(wǎng)絡空間的虛擬性,給交易參與者主體資格的驗證、委托指令、清算與交割和交易數(shù)據(jù)資料的安全帶來一系列難題,所以開展網(wǎng)上證券交易業(yè)務在面臨市場機遇的同時,也意味著許多難以預料的風險。[4]正是由于網(wǎng)上證券交易的獨特性,使得證券法在規(guī)范這一新的領(lǐng)域時,面臨著困境。文章僅就這些與網(wǎng)上證券交易相涉的法律問題談一些粗淺的想法。 一、網(wǎng)上證券交易的概念 從廣義上講,網(wǎng)上證券交易泛指一切通過網(wǎng)絡而實現(xiàn)的證券交易活動,即證券投資者通過互聯(lián)網(wǎng)獲得證券的即時報價,分析市場行情,并利用互聯(lián)網(wǎng)下單到實物證券交易所或網(wǎng)上虛擬交易所,以實現(xiàn)實時交易的證券投資活動。目前現(xiàn)實中存在的網(wǎng)上證券交易的模式包括專有電子交易系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)電子公告板交易系統(tǒng)、網(wǎng)上交叉交易系統(tǒng)、以及在線證券交易系統(tǒng)四種。其中在線證券交易系統(tǒng)即狹義上的網(wǎng)上證券交易,是指投資者利用互聯(lián)網(wǎng)通過券商網(wǎng)上交易系統(tǒng)進入實物交易所進行交易。這也是我們通常所說的網(wǎng)上證券交易的含義。 具體而言網(wǎng)上證券交易活動可以分為三個層次,分別為網(wǎng)上股票經(jīng)紀活動、網(wǎng)上股票直接公開發(fā)行和網(wǎng)上直接撮合證券買賣等。我國現(xiàn)階段的網(wǎng)上證券交易是經(jīng)紀交易商向投資者提供的網(wǎng)上交易經(jīng)紀服務,屬于第一層次的網(wǎng)上證券交易活動。與國外目前流行的較高級別的選擇易系統(tǒng)(以下簡稱ATS)相比,至少有兩個顯著區(qū)別:一是虛擬性不同。根據(jù)我國《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》第6條規(guī)定,投資者在進行網(wǎng)上交易前,必須先到證券公司的營業(yè)部或服務部開戶,然后經(jīng)本人申請辦理相關(guān)手續(xù)后,方能進行網(wǎng)上委托。可見我國的網(wǎng)上證券交易是一種不完全的網(wǎng)上證券交易,而ATS是一種完全網(wǎng)上交易活動;二是有無中介不同。雖然我國的證券交易所也是采用集中競價和連續(xù)競價的方式撮合委托指令,但由于交易所實行會員制,只有擁有會員資格的證券交易公司才能進入交易所進行交易,這與投資者不需要經(jīng)紀交易商或做市商等中介機構(gòu)而直接通過網(wǎng)絡向ATS下單完成證券交易是完全不同的。 二、網(wǎng)上證券交易的主要風險類型 網(wǎng)上證券交易所涉及到的環(huán)節(jié)遠多于營業(yè)部交易,而且許多環(huán)節(jié)并不在證券公司控制之內(nèi),所以進行網(wǎng)上證券交易的風險性也較傳統(tǒng)交易大。[5]上證券交易的風險主要包括以下兩個方面:一是證券交易活動中可能存在的風險;二是網(wǎng)絡技術(shù)系統(tǒng)可能存在的影響證券交易的風險。網(wǎng)絡證券交易技術(shù)風險簡稱技術(shù)故障風險或技術(shù)風險,是指在網(wǎng)絡證券交易過程中,由于投資者、網(wǎng)絡服務商、網(wǎng)絡券商的電腦、網(wǎng)絡的軟硬件故障導致的損害,具體類型包括: 1.投資者的電腦系統(tǒng)故障、感染病毒、被非法入侵、電腦設備或軟件系統(tǒng)與網(wǎng)上交易系統(tǒng)不匹配,無法下達委托指令或委托失敗而產(chǎn)生的損失。2.互聯(lián)網(wǎng)故障導致委托指令、行情信息等中斷、遲延、錯誤,使投資者無法在其指定的委托價位成交而產(chǎn)生的損失。3.通訊線路繁忙、服務器負載過重,投資者不能及時進入行情系統(tǒng)或網(wǎng)上證券委托系統(tǒng),使投資者不能及時增大收益或止損。4.網(wǎng)絡券商的設備故障、交易系統(tǒng)故障、感染病毒、電力故障等導致投資者的委托指令無法被執(zhí)行。5.重復或錯誤發(fā)送交易指令。 文章嘗試著對這些紛繁的風險從法律的角度進行一下必要的梳理,便于在解決實際的風險糾紛時將之納入法律的思維軌跡,更明確一點說之所以做這樣的梳理是為了將之納入傳統(tǒng)證券法律規(guī)則的調(diào)整。總的來說投資者在網(wǎng)上證券交易中的風險的法律歸屬可以從網(wǎng)上證券交易中所形成的三大主要法律關(guān)系角度進行歸類分析。1.合同關(guān)系。在網(wǎng)上證券交易中證券公司與投資者形成的合同法律關(guān)系主要包括:證券經(jīng)濟合同和網(wǎng)上委托合同,證券以及資金的托管合