對不以騙稅為目的的虛開增值稅專用發(fā)票有罪還是無罪，例如：

一、在項目掛靠中，個人/無資質(zhì)企業(yè)/低資質(zhì)企業(yè)借用高資質(zhì)企業(yè)名義簽定合同，高資質(zhì)企業(yè)向業(yè)主方開據(jù)增值稅專用發(fā)票，因為真實業(yè)務是個人/無資質(zhì)企業(yè)/低資質(zhì)企業(yè)完成，高資質(zhì)企業(yè)并沒有實質(zhì)性業(yè)務。從這個角度看，掛靠中高資質(zhì)企業(yè)開據(jù)增值稅專用發(fā)票也是一種虛開。從稅法維度，究竟有罪還是無罪?

二、一家小規(guī)模納稅人的勞務公司或專業(yè)承包公司，因甲方需要增值稅專用發(fā)票，而該企業(yè)開不了增值稅專用發(fā)票，找了一家企業(yè)為甲方開據(jù)了增值稅專用發(fā)票，這是明顯的虛開。究竟有罪還是無罪?

此前雖然有很多判例和文章，甚至最高法的個案批復認為是無罪，實踐中仍不缺乏有罪判例，司法實務裁判不一，這是因為缺少一個公開權威的指引。2018年12月4日，最高法對外公布了一批典型案例，提到了這個問題，相信以后能少點爭議。

12月4日，最高人民法院對外發(fā)布一批保護產(chǎn)權和企業(yè)家合法權益典型案例。最高法院有關負責人介紹，在這六件典型案例中，張某強虛開增值稅專用發(fā)票案對于指導全國法院在司法審判中按照罪刑法定、疑罪從無原則以發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)發(fā)展中的不規(guī)范問題，具有重要的指導意義。

張某強虛開增值稅專用發(fā)票案

【典型意義】

我國改革開放后的一段時期，社會主義市場經(jīng)濟制度不夠完善，一些企業(yè)特別是民營企業(yè)發(fā)展有一些不規(guī)范行為。習近平總書記在11月1日民營企業(yè)座談會上強調(diào)，對一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進。

中共中央國務院《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》(以下簡稱《產(chǎn)權意見》)亦明確要求“嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題。”

本案張某強借用其他企業(yè)名義為其自己企業(yè)開具增值稅專用發(fā)票，雖不符合當時的稅收法律規(guī)定，但張某強并不具有偷逃稅收的目的，其行為未對國家造成稅收損失，不具有社會危害性。

一審法院在法定刑之下判決其承擔刑事責任，并報最高人民法院核準。雖然對于本案判決結果，被告人并未上訴，但是最高人民法院基于刑法的謙抑性要求認為，本案不應定罪處罰，故未核準一審判決，并撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審。最終，本案一審法院宣告張某強無罪，切實保護了民營企業(yè)家的合法權益，將習近平總書記的指示和《產(chǎn)權意見》關于“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題”的要求落到實處。

本典型案例對于指導全國法院在司法審判中按照罪刑法定、疑罪從無原則以發(fā)展的眼光看待民營企業(yè)發(fā)展中的不規(guī)范問題，具有重要的指導意義。

【基本案情】

2004年，被告人張某強與他人合伙成立個體企業(yè)某龍骨廠，張某強負責生產(chǎn)經(jīng)營活動。因某龍骨廠系小規(guī)模納稅人，無法為購貨單位開具增值稅專用發(fā)票，張某強遂以他人開辦的鑫源公司名義對外簽訂銷售合同。2006年至2007年間，張某強先后與六家公司簽訂輕鋼龍骨銷售合同，購貨單位均將貨款匯入鑫源公司賬戶，鑫源公司并為上述六家公司開具增值稅專用發(fā)票共計53張，價稅合計4457701.36元，稅額647700.18元。基于以上事實，某州市人民檢察院指控被告人張某強犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。

【裁判結果】

某州市人民法院一審認定被告人張某強構成虛開增值稅專用發(fā)票罪，在法定刑以下判處張某強有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。張某強在法定期限內(nèi)沒有上訴，檢察院未抗訴。某州市人民法院依法逐級報請最高人民法院核準。

最高人民法院經(jīng)復核認為，被告人張某強以其他單位名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構成虛開增值稅專用發(fā)票罪，某州市人民法院認定張某強構成虛開增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯誤。據(jù)此，最高人民法院裁定：不核準并撤銷某州市人民法院一審刑事判決，將本案發(fā)回重審。該案經(jīng)某州市人民法院重審后，依法宣告張某強無罪。

案例索引：中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法刑核51732773號刑事裁定書。

此前相關依據(jù)和觀點梳理

1、2001年，最高法院答復福建湖北省高級法院請示的湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案中，經(jīng)向全國人大常委會法工委和國家稅務總局等有關部門征求意見，并召集部分刑法專家進行論證，最高院審判委員會討論形成一致意見，主觀上不具有偷騙稅款的目的、客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為，”不構成犯罪([2001]刑他字第36號)。

2、2001年，最高法院答復福建省高級法院請示的泉州市松苑錦滌實業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票一案中，明確答復不以抵扣稅款為目的虛開行為，不構成犯罪(法研[2015]58號)。

3、2004年，最高法院在蘇州市召開的《經(jīng)濟犯罪案件審判工作座談會紀要》對于“虛開增值稅專用發(fā)票罪”認定達成共識：主觀上不以偷騙稅為目的，客觀上也不會造成國家稅款損失，不應認定為犯罪。

4、2005年最高法院編輯并出版的《基層法院法官培訓教材(實務卷)刑事審判》(高憬宏:現(xiàn)任天津高院院長;楊萬明：現(xiàn)任北京高院院長;)闡述，“行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，不應以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪論處。”

5、2006年 刑事審判參考第49期 最高法法官牛克乾《虛開增值稅專用發(fā)票罪與非罪之認定》觀點同上。

6、2015年最高法院研究室答復公安部經(jīng)濟犯罪偵查局，行為人主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。虛開增值稅專用發(fā)票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發(fā)票，侵犯增值稅專用發(fā)票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則(法研[2015]58號)。

7、2016年11月16日，最高法法官姚龍兵在《人民法院報》發(fā)表文章《如何解讀虛開增值稅專用發(fā)票罪的“虛開”》，認為：虛開增值稅專用發(fā)票罪，包括刑法第二百零五條第一款規(guī)定的虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪在內(nèi)，均要求有騙取稅款的主觀目的，如不具備該目的，則不能認定為刑法第二百零五條之“虛開”行為，不能以該罪論處。

8、2017最新版 最高人民法院司法觀點集成 刑事卷Ⅱ 編者說明：實踐中，虛開增值稅專用發(fā)票案件的情況較為復雜，取證比較困難，需要仔細甄別、準確認定。一般說來，對于為虛增營業(yè)額、擴大銷售收入或者制造企業(yè)虛假繁榮，相互對開或循環(huán)虛開增值稅專用發(fā)票等行為，由于行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，不應以虛開增值稅專用發(fā)票犯罪論處。無實際生產(chǎn)經(jīng)營的行為人既為他人虛開銷項發(fā)票，又讓他人為自己虛開進項發(fā)票，應當按其中虛開數(shù)額較大的一項計算其虛開的數(shù)額，按銷項受票人已經(jīng)實際向稅務機關抵扣的數(shù)額，并扣除行為人已向國家繳納的稅款和退賠的款項，認定其給國家造成損失的數(shù)額。

9、2004年，陳興良在《不以騙取稅款為目的的虛開發(fā)票行為之定性研究》一文中，認為偷騙稅款應該成為虛開增值稅發(fā)票罪成立的必要要件。