摘要

行業(yè)協(xié)會固定價格協(xié)議認定、不景氣卡特爾之適用、電力行業(yè)及相關企業(yè)《反壟斷法》適用是山西電力價格壟斷案涉及的三個關鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價格協(xié)議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協(xié)議之一，可采用本身違法原則直接認定其違法并進行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認定，嚴重限制相關市場競爭的協(xié)議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業(yè)應區(qū)分自然壟斷業(yè)務和非自然壟斷業(yè)務，對發(fā)電、售電非自然壟斷環(huán)節(jié)要嚴格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環(huán)節(jié)則需要通過政府監(jiān)管進行規(guī)制。

04不景氣卡特爾的適用除外及其認定

本案中，山西省電力行業(yè)協(xié)會和相關火電企業(yè)及其代理律師以“山西經(jīng)濟處于下行期，火電企業(yè)目前面臨的困難非常大，產(chǎn)能嚴重過剩”為由申請適用除外，給行政執(zhí)法部門提出了不景氣卡特爾適用除外制度的審查與認定問題。

不景氣卡特爾及其域外適用

不景氣卡特爾是指市場經(jīng)濟存在著周期性經(jīng)濟危機，在經(jīng)濟不景氣時期，生產(chǎn)者之間可以達成以克服經(jīng)濟危機為目的，以限制生產(chǎn)產(chǎn)量與銷售量為內(nèi)容的協(xié)議。世界各國之所以普遍在反壟斷法中設置不景氣卡特爾適用除外制度，主要是因為在經(jīng)濟危機嚴重狀況下，市場功能失靈，特定產(chǎn)業(yè)遭受毀滅性打擊，在短時間內(nèi)生產(chǎn)過剩，導致大批企業(yè)破產(chǎn)，從而使社會缺少了維持必要生產(chǎn)量的企業(yè)，經(jīng)濟危機后造成國民經(jīng)濟的嚴重損失，失業(yè)、物價上漲等現(xiàn)象也會給消費者帶來巨大傷害。不景氣卡特爾存在的理論基礎在于:經(jīng)濟危機導致的市場失靈已經(jīng)無法用市場自我恢復，經(jīng)濟危機下人為干預存在必要性。

由于不景氣卡特爾適用除外是在經(jīng)濟蕭條時期政府直接干預市場的手段，且因適用除外制度產(chǎn)生諸多弊端，甚至破壞了反壟斷法的統(tǒng)一規(guī)則，因此，各國在使用不景氣卡特爾適用除外制度時普遍持慎重態(tài)度，對其適用條件和范圍作出嚴格規(guī)定。以日本曾有過的規(guī)定為例，首先是對主體的限制，只有商品生產(chǎn)企業(yè)及企業(yè)聯(lián)合組織才能成為實施不景氣卡特爾的主體，商品的銷售者被排除在外;其次是對其適用條件的限制，規(guī)定了積極要件與消極要件。

積極要件包括：

(1)可能會導致該商品價格低于平均生產(chǎn)費用，而且該事業(yè)者的相當一部分業(yè)務存在繼續(xù)經(jīng)營下去的困難;

(2)通過企業(yè)的合理化，可以克服前面所面臨的困難。

消極要件包括：

(1)這種克服困難的事態(tài)不能超過必要程度;

(2)不會損害一般消費者和相關事業(yè)者利益;

(3)沒有不正當?shù)膮^(qū)別對待;

(4)沒有不正當?shù)南拗七M入或退出。

最后是在滿足所有條件的情況下，作為法定的程序，有關限制生產(chǎn)量、銷售量或者設備(妨礙設備更新或改良的除外)的行為必須事先取得認可。只有滿足上述條件才能被認為是例外，而且只是克服不景氣，解決供應過剩手段的卡特爾。

不景氣卡特爾適用除外制度作為國際反壟斷法適用除外制度的重要組成部分，對經(jīng)濟不景氣時期部分產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。同時，政府通過除外適用制度強化產(chǎn)業(yè)政策也是經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。然而，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，許多國家不景氣卡特爾適用除外制度逐步退出歷史舞臺。日本學者認為，該國反壟斷法適用除外的蕭條卡特爾制度(不景氣卡特爾制度)在日本早已成為世界第二位經(jīng)濟大國的今天，顯然已無存在必要。日本政府在1999年《適用除外制度整治法》中廢止了不景氣卡特制度。

不景氣卡特爾適用除外之認定

我國《反壟斷法》在適用除外制度中也規(guī)定了不景氣卡特爾制度，即第十五條第(五)項。執(zhí)法和司法實踐中，涉案企業(yè)也多次利用該制度進行申辯或申訴。如2014年海南加氣磚壟斷案和本案涉案企業(yè)均以“經(jīng)濟不景氣，相關產(chǎn)品產(chǎn)能過剩”為由，申請適用除外。因此，不景氣卡特爾適用除外制度的正確適用已經(jīng)成為反壟斷案件執(zhí)法和司法中面臨的普遍而突出問題。

根據(jù)《反壟斷法》第十五條第(五)項之規(guī)定，經(jīng)營者達成的協(xié)議必須同時滿足以下三個條件方可適用不景氣卡特爾適用除外制度：

(1)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩;

(2)協(xié)議的達成及實施未嚴重限制相關市場競爭;

(3)消費者能夠分享由此產(chǎn)生的利益。

第一個條件屬于協(xié)議簽訂的背景要件

協(xié)議必須是在經(jīng)濟不景氣，且由于經(jīng)濟不景氣使相關產(chǎn)品的銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的情況下簽訂的。關于此要件，首先應對協(xié)議簽訂時的經(jīng)濟形勢作出判斷，看其是否符合“經(jīng)濟不景氣”特征;其次要研究產(chǎn)品銷量下降或者產(chǎn)能過剩與經(jīng)濟不景氣的因果關系。從美國、日本、歐盟的立法例和不景氣卡特爾設置的目的、背景看，這里的“經(jīng)濟不景氣”是指由市場經(jīng)濟周期性危機形成的經(jīng)濟大衰退，為市場失靈的表征。而我國目前的經(jīng)濟是一種新常態(tài)經(jīng)濟，新常態(tài)不是經(jīng)濟衰退，而是中高速增長、發(fā)展方式轉變、結構深度調整、發(fā)展動力轉向。進入新常態(tài)，意味著經(jīng)濟增長將與過去三十多年10%左右的高速度告別，與傳統(tǒng)的不平衡、不協(xié)調、不可持續(xù)的粗放增長模式告別。“三去一降一補”和供給側結構性改革是黨中央、國務院適應經(jīng)濟新常態(tài)而作出的戰(zhàn)略部署，是遵循市場經(jīng)濟規(guī)律的主動作為，要求充分發(fā)揮市場機制的基礎作用和更好發(fā)揮政府引導作用，用法治化和市場化手段化解過剩產(chǎn)能。

對山西而言，由于過去”一煤獨大”導致的產(chǎn)業(yè)結構單一，在向新常態(tài)轉軌過程中經(jīng)濟發(fā)展受到很大影響，GDP從兩位數(shù)增長快速回落到2013年的8.9% ，2014年的4.9%(全國倒數(shù)第一)，2015年的3.1%，之后觸底反彈恢復至2016年的4.5%，總體呈現(xiàn)逐季加快、逐步向好的態(tài)勢。隨著產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化，多元支柱產(chǎn)業(yè)的形成以及新舊動能轉換的成功，山西經(jīng)濟已經(jīng)逐步走出低谷，這與“經(jīng)濟大衰退”、“經(jīng)濟大蕭條”有本質區(qū)別。第二，目前山西火電產(chǎn)能過剩與經(jīng)濟波動沒有必然聯(lián)系。近年來，包括山西在內(nèi)的全國發(fā)電產(chǎn)能過剩明顯，發(fā)電設備利用小時數(shù)持續(xù)走低。2004年全國發(fā)電設備利用小時數(shù)達到歷史高點的5455小時后逐年下降，到2013年至2014年穩(wěn)定在4500小時左右。據(jù)國家能源局發(fā)布的2015年全社會用電量數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2015年全國六千千瓦及以上電廠發(fā)電設備累計平均利用小時數(shù)為3969小時，同比減少349小時。到2016年山西發(fā)電設備利用小時數(shù)降為3478小時，其中煤電3797小時，同比下降299小時，創(chuàng)近十年來的同期新低。截至2016年底，山西省發(fā)電裝機7640萬千瓦，而發(fā)電量僅為2500萬千瓦，產(chǎn)能過剩明顯。據(jù)中國國電集團公司董事長喬保平預計，電力行業(yè)產(chǎn)能過剩在20%以上。

造成目前發(fā)電產(chǎn)能過剩的原因主要有三個：

一是我國經(jīng)濟進入新常態(tài)，社會用電增長放緩。目前我國經(jīng)濟已從過去兩位數(shù)增長轉換到目前7- 8%的中高速增長，全社會用電量也從“十一五”時期11.1%左右增長，降至2015年的0.5%。

二是能源結構調整，壓縮了火電發(fā)展空間。隨著踐行綠色發(fā)展理念以及美麗中國建設的深入推進，加快能源生產(chǎn)和消費方式變革，實現(xiàn)綠色低碳發(fā)展已是大勢所趨，表現(xiàn)在電源結構調整上就是要大力發(fā)展風能、太陽能、核能、水能發(fā)電，降低化石能源發(fā)電比重。

三是火電企業(yè)盲目擴張，裝機容量快速增長。在火電設備利用小時數(shù)逐年走低的背景下，部分火電企業(yè)跑馬圈地、盲目擴張，2015年全國新增發(fā)電裝機容量凈增1.4億千瓦，創(chuàng)歷史新高。2016年一季度在火電設備利用小時數(shù)僅為1006小時的情況下，火電新增裝機卻達到了1746萬千瓦，為近年同期之最。據(jù)專家估計，“十三五”期間全國火電過剩產(chǎn)能將接近三億千瓦，到2020年將達到四億千瓦。為此，國家能源局2016年先后下發(fā)《關于促進我國煤電有序發(fā)展的通知》、《關于建立煤電規(guī)劃建設風險預警機制暨發(fā)布2419年煤電規(guī)劃建設風險預警的通知》、《關于進一步做好煤電行業(yè)淘汰落后產(chǎn)能工作的通知》、《煤電項目規(guī)劃建設情況監(jiān)管工作方案》四個文件來控制煤電項目、淘汰落后產(chǎn)能。

綜上所述，包括山西在內(nèi)的我國目前火電出現(xiàn)的產(chǎn)能過剩并非主要由經(jīng)濟轉型期電力需求增長變緩所致，而是相關企業(yè)未能順應國家能源結構調整要求和“三去一降一補”戰(zhàn)略思路，盲目擴張產(chǎn)能所致。因此，相關企業(yè)應以國家能源政策為指引，積極去除過剩產(chǎn)能，大力發(fā)展可再生能源發(fā)電，實現(xiàn)電力產(chǎn)業(yè)的綠色低碳發(fā)展，而非依靠固定價格等方式保護行業(yè)利益。在海南加氣磚價格壟斷案中，海南省物價局也認定雖然海口地區(qū)加氣磚產(chǎn)能過剩較為嚴重，但不是因為經(jīng)濟不景氣，而是經(jīng)營者盲目擴張所致。在這種情況下，更應充分發(fā)揮市場調節(jié)作用，通過競爭優(yōu)勝劣汰，緩解加氣磚產(chǎn)能過剩。

第二個條件為壟斷協(xié)議的效果要件

通過壟斷協(xié)議的達成與實施對相關市場排除、限制競爭產(chǎn)生的實際效果評估，得出競爭效果結論。嚴重限制相關市場競爭的協(xié)議不可適用除外，反之，則可免于處罰。效果要件并非試圖否定橫向壟斷協(xié)議存續(xù)，重在認定達成壟斷協(xié)議的行為是否需要被處罰和制止。從交易模式看，大用戶直供電是一種雙邊直接交易模式，其上網(wǎng)電價由各市場主體根據(jù)自身經(jīng)營狀況和燃料成本等因素通過市場投標競爭產(chǎn)生。

市場化的定價機制，一方面可以使具有技術優(yōu)勢、管理優(yōu)勢和成本優(yōu)勢的發(fā)電企業(yè)在充分競爭中勝出，獲取更多利潤，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰;另一方面也可使電力用戶享受到充分競爭帶來的低電價福利。推進大用戶與發(fā)電企業(yè)直接交易，建立和完善真正意義上的交易市場，讓電力資源在市場上通過自由競爭和自由交換實現(xiàn)優(yōu)化配置，是大用戶直供電交易改革的本質要求。其核心是通過靈敏變化的電力交易價格來調節(jié)需求，引導投資，實現(xiàn)電價的市場化，還原電力商品屬性。如果將直供電交易價格固定，使電價失去市場變化“信號燈”作用，則背離了電力市場化改革方向。

從實際效果看，固定價格協(xié)議嚴重限制了大用戶直供電市場競爭。

橫向上，涉案企業(yè)的交易量占到第二批大用戶直供電交易總量的85%，意味著占第二批交易85%市場份額的電力不再進行自由競爭，而是按照約定價格幅度進行交易，使價格失去了對市場變化的反饋功能，抑制了市場定價機制作用的正常發(fā)揮。

縱向上，壟斷協(xié)議的達成及實施使大用戶直供電平均價格出現(xiàn)了明顯上升。由2015年第一批的0.217元/千瓦時(低于標桿電價0.1602元/每千瓦時);2016年第一批0.133元/每千瓦時(低于標桿電價0.1875元/每千瓦時)迅速回升至標桿電價附近(最高成交價與標桿電價持平，為0.3205元/千瓦時;最低較標桿電價低2分，為0.295元/千瓦時)，相當于每千瓦時提高0.16元-0.19元/干瓦時。因此電力價格壟斷協(xié)議的實施對山西大用戶直供電市場產(chǎn)生的重大影響。

第三個條件是判斷協(xié)議的實施能否為消費者帶來實際利益

《公約》形成的固定價格行為封堵了電價下降空間，使用電企業(yè)在短時間內(nèi)難以享受更低廉的電價，且《公約》實施后的第二批大用戶直供電成交價格較第一批有大幅度上升(最高成交價為0.3205元/千瓦時，最低為0.295元/千瓦時，均高于山西燃煤發(fā)電全行業(yè)平均成本0.292元/干瓦時)，實質損害了用電企業(yè)實際利益。

通過上述分析，筆者認為《公約》形成的固定價格協(xié)議不符合法律規(guī)定的不景氣卡特爾除外適用條件。

山西電力價格壟斷案關鍵法律問題研究（四）

05電力行業(yè)及相關國有企業(yè)反壟斷法的適用

電力是國民經(jīng)濟重要的基礎產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展狀況直接關系到國民經(jīng)濟的發(fā)展和人們生活水平的提高。由于脫胎于計劃經(jīng)濟體制以及其自身具有的壟斷屬性，我國的電力行業(yè)呈現(xiàn)國有企業(yè)主導下的自然壟斷狀態(tài)。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，如今中國電力的幾大巨頭等組成的國有電力占據(jù)國內(nèi)90%左右的份額，而外資和民營電力大概只占10% 。其基本特征為：

第一，“兩頭”放開不充分，“中間”市場未形成。發(fā)電環(huán)節(jié)投資主體多元化格局基本形成，但國家壟斷格局并未發(fā)生根本性改變。2016年，中央直屬五大集團公司裝機容量占到全國總裝機容量的42.3% 。售電環(huán)節(jié)的放開近兩年剛開始起步。而輸配環(huán)節(jié)全部由國有企業(yè)控制。

第二，電價市場化機制尚未形成。發(fā)電側競價上網(wǎng)仍處于試點，缺乏獨立的輸配電價，需求側電價管控過嚴，電價不能反映市場供求關系也缺乏對資源配置的合理引導。

電力行業(yè)及相關國有企業(yè)反壟斷法適用的域外考察

就國外早期反壟斷法立法規(guī)定來看，電力行業(yè)因其特殊性，往往是反壟斷豁免的對象之一，且各國對電力行業(yè)普遍采取的是整體豁免模式。這種反壟斷法豁免(適用除外)制度，是指對某些特定行業(yè)、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為合法存在的法律制度。

美國《克萊頓法》第七條規(guī)定：“對于基子下列委員會授權完成的交易，本節(jié)不適用：美國民航局、聯(lián)邦電信委員會、聯(lián)邦電力委員會、州際商業(yè)委員會、證券交易委員會、美國海運委員會、農(nóng)業(yè)局”，對包括電力行業(yè)在內(nèi)的七個行業(yè)進行整體豁免。

德國修訂前的《反限制競爭法》將能源供應、鐵路、郵政等行業(yè)規(guī)定為部分或者全部的卡特爾豁免行業(yè)。但隨著改革的深化和全球化的發(fā)展，適用除外制度的范圍有不斷縮小的趨勢。

各國反壟斷法對電力行業(yè)的態(tài)度發(fā)生了變化：從“一般豁免，例外適用”到“一般適用，例外豁免”。“一般適用、例外豁免”指反壟斷法原則上適用整個電力行業(yè)，只是對其中自然壟斷環(huán)節(jié)的市場結構予以豁免。1998年修訂的德國《反限制競爭法》幾乎完全取消了對電力行業(yè)的豁免。2000年日本廢止了《禁止壟斷法》第六章第二十一條對電力等自然壟斷行業(yè)的適用除外。對于國有壟斷企業(yè)適用反壟斷法問題，世界各國的反壟斷法所有制因素從來不是決定企業(yè)是否享有《反壟斷法》適用除外待遇的判斷標準，國有壟斷企業(yè)也從來沒有被作為一類獨立的對象而納入適用除外的范圍。

“一般適用、例外豁免”原則源自新自然壟斷理論的指導。傳統(tǒng)自然壟斷理論認為，如果一種產(chǎn)品或服務的生產(chǎn)由單個廠商完成而成本最小，就說該產(chǎn)業(yè)是自然壟斷產(chǎn)業(yè)，這是建立在規(guī)模經(jīng)濟基礎之上的。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟學理論的發(fā)展，自然壟斷經(jīng)濟學的認識已經(jīng)超越了單個產(chǎn)品階段，即在成本弱增性的基礎上，提出了范圍經(jīng)濟理論，人們對自然壟斷進行了重新界定。即如果一個企業(yè)生產(chǎn)整個行業(yè)產(chǎn)品的成本比兩個或兩個以上的企業(yè)分別生產(chǎn)該產(chǎn)品的總成本更低，這個行業(yè)就是自然壟斷的。以新的自然壟斷定義衡量，傳統(tǒng)電力行業(yè)的業(yè)務可以細分為自然壟斷業(yè)務和非自然壟斷業(yè)務。前者是在新的定義下仍然具有自然壟斷性的那部分業(yè)務，后者則是從原來的電力行業(yè)內(nèi)分離出來的競爭業(yè)務。電力行業(yè)由發(fā)電、輸電、配電、售電四個環(huán)節(jié)組成，其中發(fā)電、售電環(huán)節(jié)是可競爭的，屬于非自然壟斷業(yè)務。輸電具有自然壟斷性，屬于自然壟斷業(yè)務：配電較為特殊，雖具有固定資本沉淀的特點，但規(guī)模經(jīng)濟特點只是限定在一定的范圍。

我國《反壟斷法》對壟斷行業(yè)及相關企業(yè)適用之爭

《反壟斷法》第七條規(guī)定，“國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”

對于本條第一款的理解學界基本一致，即認為國家對于關系國民經(jīng)濟命脈、國家安全以及依法專營專賣行業(yè)的壟斷地位予以保護，并以立法形式肯定了上述關鍵行業(yè)壟斷狀態(tài)的合法性。但對第二款的理解有較大分歧。

徐曉松教授認為：結合第七條第一、二款的規(guī)定，所謂合法經(jīng)營活動，應當包括依法經(jīng)營、誠實守信、嚴格自律，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。因此，第七條的意思是國企依法獲得壟斷特權而產(chǎn)生的壟斷不適用《反壟斷法》。

而王先林、孫晉、張?zhí)锏葘W者則認為：國家保護的是特殊行業(yè)經(jīng)營者的壟斷地位而非壟斷行為，第七條第二款表明，倘若這些行業(yè)濫用業(yè)已合法取得的壟斷地位從事壟斷行為，仍需受到《反壟斷法》懲處。

筆者贊同第二種觀點。從整個《反壟斷法》體系來看，根據(jù)《反壟斷法》第一條宣示的立法目的和第二條關于“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法”以及第十二條“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”的規(guī)定，反壟斷法的適用對象包括各類不同所有制的企業(yè)，無論是國有還是非國有企業(yè)只要實施壟斷行為都將依法追究法律責任，這是《反壟斷法》作為市場經(jīng)濟基本法的普適性要求和體現(xiàn)。認為壟斷性國企豁免于《反壟斷法》的規(guī)制是對法律的誤讀，在這部經(jīng)濟憲法面前，任何企業(yè)都沒有豁免權。

從產(chǎn)業(yè)政策上看，《中共中央、國務院關于進一步深化電力體制改革的若干意見》要求電力改革要“放開兩頭，管住中間氣即對發(fā)電側、售電側實行開放準入，引入競爭，不斷提高市場化程度，實現(xiàn)更加充分的競爭，發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。同時，對具有自然壟斷屬性的輸配電環(huán)節(jié)，加強政府監(jiān)管，實行政府定價，確保電網(wǎng)公平開放，市場公平交易。在反壟斷法適用上，對子具備競爭條件的發(fā)電市場、售電市場，嚴格適用《反壟斷法》，以法治手段維護公平競爭秩序;對于輸配電環(huán)節(jié)，則應積極發(fā)揮政府監(jiān)管作用，以有形之手保證電網(wǎng)發(fā)揮最大效能。因此，本案中涉案協(xié)會和企業(yè)提出的“電力行業(yè)不適用《反壟斷法》”的主張缺乏依據(jù)，也不符合我國壟斷性行業(yè)改革方向和國際潮流。

06結語

隨著我國全面深化改革的不斷深入，加快推進壟斷性行業(yè)改革，放開自然壟斷行業(yè)競爭業(yè)務，建立鼓勵創(chuàng)新的統(tǒng)一透明、有序規(guī)范的市場環(huán)境已是大勢所趨。要實現(xiàn)這一目標，就要逐步確立競爭政策的基礎性地位，充分發(fā)揮《反壟斷法》在發(fā)展市場經(jīng)濟和維護市場競爭秩序方面的積極作用，強化反壟斷執(zhí)法，建立發(fā)揮市場配置資源決定性作用的保障機制。

文章來源 I《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第6期