摘要

行業協會固定價格協議認定、不景氣卡特爾之適用、電力行業及相關企業《反壟斷法》適用是山西電力價格壟斷案涉及的三個關鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價格協議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協議之一，可采用本身違法原則直接認定其違法并進行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認定，嚴重限制相關市場競爭的協議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業應區分自然壟斷業務和非自然壟斷業務，對發電、售電非自然壟斷環節要嚴格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環節則需要通過政府監管進行規制。

04不景氣卡特爾的適用除外及其認定

本案中，山西省電力行業協會和相關火電企業及其代理律師以“山西經濟處于下行期，火電企業目前面臨的困難非常大，產能嚴重過剩”為由申請適用除外，給行政執法部門提出了不景氣卡特爾適用除外制度的審查與認定問題。

不景氣卡特爾及其域外適用

不景氣卡特爾是指市場經濟存在著周期性經濟危機，在經濟不景氣時期，生產者之間可以達成以克服經濟危機為目的，以限制生產產量與銷售量為內容的協議。世界各國之所以普遍在反壟斷法中設置不景氣卡特爾適用除外制度，主要是因為在經濟危機嚴重狀況下，市場功能失靈，特定產業遭受毀滅性打擊，在短時間內生產過剩，導致大批企業破產，從而使社會缺少了維持必要生產量的企業，經濟危機后造成國民經濟的嚴重損失，失業、物價上漲等現象也會給消費者帶來巨大傷害。不景氣卡特爾存在的理論基礎在于:經濟危機導致的市場失靈已經無法用市場自我恢復，經濟危機下人為干預存在必要性。

由于不景氣卡特爾適用除外是在經濟蕭條時期政府直接干預市場的手段，且因適用除外制度產生諸多弊端，甚至破壞了反壟斷法的統一規則，因此，各國在使用不景氣卡特爾適用除外制度時普遍持慎重態度，對其適用條件和范圍作出嚴格規定。以日本曾有過的規定為例，首先是對主體的限制，只有商品生產企業及企業聯合組織才能成為實施不景氣卡特爾的主體，商品的銷售者被排除在外;其次是對其適用條件的限制，規定了積極要件與消極要件。

積極要件包括：

(1)可能會導致該商品價格低于平均生產費用，而且該事業者的相當一部分業務存在繼續經營下去的困難;

(2)通過企業的合理化，可以克服前面所面臨的困難。

消極要件包括：

(1)這種克服困難的事態不能超過必要程度;

(2)不會損害一般消費者和相關事業者利益;

(3)沒有不正當的區別對待;

(4)沒有不正當的限制進入或退出。

最后是在滿足所有條件的情況下，作為法定的程序，有關限制生產量、銷售量或者設備(妨礙設備更新或改良的除外)的行為必須事先取得認可。只有滿足上述條件才能被認為是例外，而且只是克服不景氣，解決供應過剩手段的卡特爾。

不景氣卡特爾適用除外制度作為國際反壟斷法適用除外制度的重要組成部分，對經濟不景氣時期部分產業的生存和發展發揮過巨大作用。同時，政府通過除外適用制度強化產業政策也是經濟發展的客觀要求。然而，隨著經濟社會發展，許多國家不景氣卡特爾適用除外制度逐步退出歷史舞臺。日本學者認為，該國反壟斷法適用除外的蕭條卡特爾制度(不景氣卡特爾制度)在日本早已成為世界第二位經濟大國的今天，顯然已無存在必要。日本政府在1999年《適用除外制度整治法》中廢止了不景氣卡特制度。

不景氣卡特爾適用除外之認定

我國《反壟斷法》在適用除外制度中也規定了不景氣卡特爾制度，即第十五條第(五)項。執法和司法實踐中，涉案企業也多次利用該制度進行申辯或申訴。如2014年海南加氣磚壟斷案和本案涉案企業均以“經濟不景氣，相關產品產能過剩”為由，申請適用除外。因此，不景氣卡特爾適用除外制度的正確適用已經成為反壟斷案件執法和司法中面臨的普遍而突出問題。

根據《反壟斷法》第十五條第(五)項之規定，經營者達成的協議必須同時滿足以下三個條件方可適用不景氣卡特爾適用除外制度：

(1)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩;

(2)協議的達成及實施未嚴重限制相關市場競爭;

(3)消費者能夠分享由此產生的利益。

第一個條件屬于協議簽訂的背景要件

協議必須是在經濟不景氣，且由于經濟不景氣使相關產品的銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的情況下簽訂的。關于此要件，首先應對協議簽訂時的經濟形勢作出判斷，看其是否符合“經濟不景氣”特征;其次要研究產品銷量下降或者產能過剩與經濟不景氣的因果關系。從美國、日本、歐盟的立法例和不景氣卡特爾設置的目的、背景看，這里的“經濟不景氣”是指由市場經濟周期性危機形成的經濟大衰退，為市場失靈的表征。而我國目前的經濟是一種新常態經濟，新常態不是經濟衰退，而是中高速增長、發展方式轉變、結構深度調整、發展動力轉向。進入新常態，意味著經濟增長將與過去三十多年10%左右的高速度告別，與傳統的不平衡、不協調、不可持續的粗放增長模式告別。“三去一降一補”和供給側結構性改革是黨中央、國務院適應經濟新常態而作出的戰略部署，是遵循市場經濟規律的主動作為，要求充分發揮市場機制的基礎作用和更好發揮政府引導作用，用法治化和市場化手段化解過剩產能。

對山西而言，由于過去”一煤獨大”導致的產業結構單一，在向新常態轉軌過程中經濟發展受到很大影響，GDP從兩位數增長快速回落到2013年的8.9% ，2014年的4.9%(全國倒數第一)，2015年的3.1%，之后觸底反彈恢復至2016年的4.5%，總體呈現逐季加快、逐步向好的態勢。隨著產業結構優化，多元支柱產業的形成以及新舊動能轉換的成功，山西經濟已經逐步走出低谷，這與“經濟大衰退”、“經濟大蕭條”有本質區別。第二，目前山西火電產能過剩與經濟波動沒有必然聯系。近年來，包括山西在內的全國發電產能過剩明顯，發電設備利用小時數持續走低。2004年全國發電設備利用小時數達到歷史高點的5455小時后逐年下降，到2013年至2014年穩定在4500小時左右。據國家能源局發布的2015年全社會用電量數據統計，2015年全國六千千瓦及以上電廠發電設備累計平均利用小時數為3969小時，同比減少349小時。到2016年山西發電設備利用小時數降為3478小時，其中煤電3797小時，同比下降299小時，創近十年來的同期新低。截至2016年底，山西省發電裝機7640萬千瓦，而發電量僅為2500萬千瓦，產能過剩明顯。據中國國電集團公司董事長喬保平預計，電力行業產能過剩在20%以上。

造成目前發電產能過剩的原因主要有三個：

一是我國經濟進入新常態，社會用電增長放緩。目前我國經濟已從過去兩位數增長轉換到目前7- 8%的中高速增長，全社會用電量也從“十一五”時期11.1%左右增長，降至2015年的0.5%。

二是能源結構調整，壓縮了火電發展空間。隨著踐行綠色發展理念以及美麗中國建設的深入推進，加快能源生產和消費方式變革，實現綠色低碳發展已是大勢所趨，表現在電源結構調整上就是要大力發展風能、太陽能、核能、水能發電，降低化石能源發電比重。

三是火電企業盲目擴張，裝機容量快速增長。在火電設備利用小時數逐年走低的背景下，部分火電企業跑馬圈地、盲目擴張，2015年全國新增發電裝機容量凈增1.4億千瓦，創歷史新高。2016年一季度在火電設備利用小時數僅為1006小時的情況下，火電新增裝機卻達到了1746萬千瓦，為近年同期之最。據專家估計，“十三五”期間全國火電過剩產能將接近三億千瓦，到2020年將達到四億千瓦。為此，國家能源局2016年先后下發《關于促進我國煤電有序發展的通知》、《關于建立煤電規劃建設風險預警機制暨發布2419年煤電規劃建設風險預警的通知》、《關于進一步做好煤電行業淘汰落后產能工作的通知》、《煤電項目規劃建設情況監管工作方案》四個文件來控制煤電項目、淘汰落后產能。

綜上所述，包括山西在內的我國目前火電出現的產能過剩并非主要由經濟轉型期電力需求增長變緩所致，而是相關企業未能順應國家能源結構調整要求和“三去一降一補”戰略思路，盲目擴張產能所致。因此，相關企業應以國家能源政策為指引，積極去除過剩產能，大力發展可再生能源發電，實現電力產業的綠色低碳發展，而非依靠固定價格等方式保護行業利益。在海南加氣磚價格壟斷案中，海南省物價局也認定雖然?？诘貐^加氣磚產能過剩較為嚴重，但不是因為經濟不景氣，而是經營者盲目擴張所致。在這種情況下，更應充分發揮市場調節作用，通過競爭優勝劣汰，緩解加氣磚產能過剩。

第二個條件為壟斷協議的效果要件

通過壟斷協議的達成與實施對相關市場排除、限制競爭產生的實際效果評估，得出競爭效果結論。嚴重限制相關市場競爭的協議不可適用除外，反之，則可免于處罰。效果要件并非試圖否定橫向壟斷協議存續，重在認定達成壟斷協議的行為是否需要被處罰和制止。從交易模式看，大用戶直供電是一種雙邊直接交易模式，其上網電價由各市場主體根據自身經營狀況和燃料成本等因素通過市場投標競爭產生。

市場化的定價機制，一方面可以使具有技術優勢、管理優勢和成本優勢的發電企業在充分競爭中勝出，獲取更多利潤，實現優勝劣汰;另一方面也可使電力用戶享受到充分競爭帶來的低電價福利。推進大用戶與發電企業直接交易，建立和完善真正意義上的交易市場，讓電力資源在市場上通過自由競爭和自由交換實現優化配置，是大用戶直供電交易改革的本質要求。其核心是通過靈敏變化的電力交易價格來調節需求，引導投資，實現電價的市場化，還原電力商品屬性。如果將直供電交易價格固定，使電價失去市場變化“信號燈”作用，則背離了電力市場化改革方向。

從實際效果看，固定價格協議嚴重限制了大用戶直供電市場競爭。

橫向上，涉案企業的交易量占到第二批大用戶直供電交易總量的85%，意味著占第二批交易85%市場份額的電力不再進行自由競爭，而是按照約定價格幅度進行交易，使價格失去了對市場變化的反饋功能，抑制了市場定價機制作用的正常發揮。

縱向上，壟斷協議的達成及實施使大用戶直供電平均價格出現了明顯上升。由2015年第一批的0.217元/千瓦時(低于標桿電價0.1602元/每千瓦時);2016年第一批0.133元/每千瓦時(低于標桿電價0.1875元/每千瓦時)迅速回升至標桿電價附近(最高成交價與標桿電價持平，為0.3205元/千瓦時;最低較標桿電價低2分，為0.295元/千瓦時)，相當于每千瓦時提高0.16元-0.19元/干瓦時。因此電力價格壟斷協議的實施對山西大用戶直供電市場產生的重大影響。

第三個條件是判斷協議的實施能否為消費者帶來實際利益

《公約》形成的固定價格行為封堵了電價下降空間，使用電企業在短時間內難以享受更低廉的電價，且《公約》實施后的第二批大用戶直供電成交價格較第一批有大幅度上升(最高成交價為0.3205元/千瓦時，最低為0.295元/千瓦時，均高于山西燃煤發電全行業平均成本0.292元/干瓦時)，實質損害了用電企業實際利益。

通過上述分析，筆者認為《公約》形成的固定價格協議不符合法律規定的不景氣卡特爾除外適用條件。

山西電力價格壟斷案關鍵法律問題研究（四）

05電力行業及相關國有企業反壟斷法的適用

電力是國民經濟重要的基礎產業，其發展狀況直接關系到國民經濟的發展和人們生活水平的提高。由于脫胎于計劃經濟體制以及其自身具有的壟斷屬性，我國的電力行業呈現國有企業主導下的自然壟斷狀態。統計數據表明，如今中國電力的幾大巨頭等組成的國有電力占據國內90%左右的份額，而外資和民營電力大概只占10% 。其基本特征為：

第一，“兩頭”放開不充分，“中間”市場未形成。發電環節投資主體多元化格局基本形成，但國家壟斷格局并未發生根本性改變。2016年，中央直屬五大集團公司裝機容量占到全國總裝機容量的42.3% 。售電環節的放開近兩年剛開始起步。而輸配環節全部由國有企業控制。

第二，電價市場化機制尚未形成。發電側競價上網仍處于試點，缺乏獨立的輸配電價，需求側電價管控過嚴，電價不能反映市場供求關系也缺乏對資源配置的合理引導。

電力行業及相關國有企業反壟斷法適用的域外考察

就國外早期反壟斷法立法規定來看，電力行業因其特殊性，往往是反壟斷豁免的對象之一，且各國對電力行業普遍采取的是整體豁免模式。這種反壟斷法豁免(適用除外)制度，是指對某些特定行業、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態或壟斷行為合法存在的法律制度。

美國《克萊頓法》第七條規定：“對于基子下列委員會授權完成的交易，本節不適用：美國民航局、聯邦電信委員會、聯邦電力委員會、州際商業委員會、證券交易委員會、美國海運委員會、農業局”，對包括電力行業在內的七個行業進行整體豁免。

德國修訂前的《反限制競爭法》將能源供應、鐵路、郵政等行業規定為部分或者全部的卡特爾豁免行業。但隨著改革的深化和全球化的發展，適用除外制度的范圍有不斷縮小的趨勢。

各國反壟斷法對電力行業的態度發生了變化：從“一般豁免，例外適用”到“一般適用，例外豁免”。“一般適用、例外豁免”指反壟斷法原則上適用整個電力行業，只是對其中自然壟斷環節的市場結構予以豁免。1998年修訂的德國《反限制競爭法》幾乎完全取消了對電力行業的豁免。2000年日本廢止了《禁止壟斷法》第六章第二十一條對電力等自然壟斷行業的適用除外。對于國有壟斷企業適用反壟斷法問題，世界各國的反壟斷法所有制因素從來不是決定企業是否享有《反壟斷法》適用除外待遇的判斷標準，國有壟斷企業也從來沒有被作為一類獨立的對象而納入適用除外的范圍。

“一般適用、例外豁免”原則源自新自然壟斷理論的指導。傳統自然壟斷理論認為，如果一種產品或服務的生產由單個廠商完成而成本最小，就說該產業是自然壟斷產業，這是建立在規模經濟基礎之上的。隨著現代經濟學理論的發展，自然壟斷經濟學的認識已經超越了單個產品階段，即在成本弱增性的基礎上，提出了范圍經濟理論，人們對自然壟斷進行了重新界定。即如果一個企業生產整個行業產品的成本比兩個或兩個以上的企業分別生產該產品的總成本更低，這個行業就是自然壟斷的。以新的自然壟斷定義衡量，傳統電力行業的業務可以細分為自然壟斷業務和非自然壟斷業務。前者是在新的定義下仍然具有自然壟斷性的那部分業務，后者則是從原來的電力行業內分離出來的競爭業務。電力行業由發電、輸電、配電、售電四個環節組成，其中發電、售電環節是可競爭的，屬于非自然壟斷業務。輸電具有自然壟斷性，屬于自然壟斷業務：配電較為特殊，雖具有固定資本沉淀的特點，但規模經濟特點只是限定在一定的范圍。

我國《反壟斷法》對壟斷行業及相關企業適用之爭

《反壟斷法》第七條規定，“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”

對于本條第一款的理解學界基本一致，即認為國家對于關系國民經濟命脈、國家安全以及依法專營專賣行業的壟斷地位予以保護，并以立法形式肯定了上述關鍵行業壟斷狀態的合法性。但對第二款的理解有較大分歧。

徐曉松教授認為：結合第七條第一、二款的規定，所謂合法經營活動，應當包括依法經營、誠實守信、嚴格自律，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。因此，第七條的意思是國企依法獲得壟斷特權而產生的壟斷不適用《反壟斷法》。

而王先林、孫晉、張田等學者則認為：國家保護的是特殊行業經營者的壟斷地位而非壟斷行為，第七條第二款表明，倘若這些行業濫用業已合法取得的壟斷地位從事壟斷行為，仍需受到《反壟斷法》懲處。

筆者贊同第二種觀點。從整個《反壟斷法》體系來看，根據《反壟斷法》第一條宣示的立法目的和第二條關于“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法”以及第十二條“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”的規定，反壟斷法的適用對象包括各類不同所有制的企業，無論是國有還是非國有企業只要實施壟斷行為都將依法追究法律責任，這是《反壟斷法》作為市場經濟基本法的普適性要求和體現。認為壟斷性國企豁免于《反壟斷法》的規制是對法律的誤讀，在這部經濟憲法面前，任何企業都沒有豁免權。

從產業政策上看，《中共中央、國務院關于進一步深化電力體制改革的若干意見》要求電力改革要“放開兩頭，管住中間氣即對發電側、售電側實行開放準入，引入競爭，不斷提高市場化程度，實現更加充分的競爭，發揮市場配置資源的決定性作用。同時，對具有自然壟斷屬性的輸配電環節，加強政府監管，實行政府定價，確保電網公平開放，市場公平交易。在反壟斷法適用上，對子具備競爭條件的發電市場、售電市場，嚴格適用《反壟斷法》，以法治手段維護公平競爭秩序;對于輸配電環節，則應積極發揮政府監管作用，以有形之手保證電網發揮最大效能。因此，本案中涉案協會和企業提出的“電力行業不適用《反壟斷法》”的主張缺乏依據，也不符合我國壟斷性行業改革方向和國際潮流。

06結語

隨著我國全面深化改革的不斷深入，加快推進壟斷性行業改革，放開自然壟斷行業競爭業務，建立鼓勵創新的統一透明、有序規范的市場環境已是大勢所趨。要實現這一目標，就要逐步確立競爭政策的基礎性地位，充分發揮《反壟斷法》在發展市場經濟和維護市場競爭秩序方面的積極作用，強化反壟斷執法，建立發揮市場配置資源決定性作用的保障機制。

文章來源 I《中國價格監管與反壟斷》2018年第6期