摘要

行業協會固定價格協議認定、不景氣卡特爾之適用、電力行業及相關企業《反壟斷法》適用是山西電力價格壟斷案涉及的三個關鍵法律問題，其研究將對今后同類案件查處和電力市場化改革提供重要借鑒。固定價格協議屬《反壟斷法》第十三條列舉的五種禁止類壟斷協議之一，可采用本身違法原則直接認定其違法并進行處罰。不景氣卡特爾的適用要在綜合考慮背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出認定，嚴重限制相關市場競爭的協議不可適用除外，反之，則可免于處罰。電力行業應區分自然壟斷業務和非自然壟斷業務，對發電、售電非自然壟斷環節要嚴格適用《反壟斷法》，對具有自然壟斷屬性的輸配電環節則需要通過政府監管進行規制。

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行業協會固定價格協議及其認定

壟斷協議違法性認定中分析工具的選擇

本身違法原則和合理分析原則是壟斷協議違法性判定的兩大基本原則。本身違法原則源于美國《謝爾曼法》第1條“任何人以契約、托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀、限制洲際或外國之間的貿易或商業是違法的”之規定，指對市場上某些限制競爭行為，不必考慮其具體情況和后果，只要行為存在即可直接認定其嚴重損害競爭，構成違法予以禁止。本身違法原則具有法律上的明確性。只要相應的行為符合法定條件即判定違法，便于增強市場主體預期，而且其適用簡便，成本低廉。但由于本身違法原則的基礎是假設推定，本身違法原則的合理基礎是指被控的壟斷行為在絕大多數情況下確定有害，而社會生活風云變幻，此起彼伏，適用簡明標準的努力常常在其覆蓋范圍內與其適用規范的行為之間產生錯位，因此，目前本身違法原則適用范圍僅限于危害性比較明顯的固定價格、市場劃分、聯合抵制等橫向壟斷協議。

合理分析原則是在本身違法原則適用基礎上發展來的，指市場上某些被控違反競爭的壟斷行為不被認為當然違法，而需要通過對企業或者經營者在商業或貿易領域的行為及其相關背景進行合理分析，以是否實質上損害有效競爭、損害整體經濟、損害社會公共利益為違法標準的一項法律確認原則。它側重于對某一限制競爭行為的價值判斷，具有“衡平”性質，強調行為后果的考量。合理分析原則的確立，有利于反壟斷法更好地適應復雜的經濟狀況，避免機械執法對正常經濟活動可能造成的消極影響。但合理分析原則也存在一些固有缺陷，如過程復雜、成本高昂、具有不確定性等。鑒于兩種分析工具各有優缺點，因此在反壟斷執法和司法過程中，應將本身違法原則與合理分析原則有機結合，靈活運用。對于具有嚴重或明顯反競爭性的壟斷協議，不需要進行合理分析，直接推定其為排除、限制競爭的壟斷協議，而予以禁止。而對于絕大多數的壟斷協議，如果宣告其違法則應進行合理分析，以確定其是否具有排除、限制競爭的目的和效果。

在經濟學上，價格是市場中最有效、最敏感的要素，是市場配置資源的信號。如果產品價格被固定，價格的激勵功能就會喪失，競爭機制調整價格的作用則無法實現，不僅可以形成壟斷高價，導致壟斷利潤，而且可能導致分配產品，控制市場供給。因此，西方國家在早期反壟斷實踐中即對固定價格行為采取了嚴厲態度。在1927年“特倫頓陶器公司案”中，美國聯邦最高法院將固定價格看作是一種不能進行抗辯的、本身不合理的或者違法的限制，1958年的“北太平洋鐵路公司案”將包括固定價格協議在內的四種壟斷協議確認為適用本身違法原則。2000年4月，美國聯邦貿易委員會與司法部共同頒布的《競爭者之間協作行為的反托拉斯指南》規定，“被判定為本身違法的協議，包括競爭者之間達成的固定價格或產量、操縱投標的協議、或者通過分配客戶、供應商、地區或商業部門來分享或劃分市場的協議”。國際經合組織(OECD)1998年將固定價格、限制產量、操縱投標、制定配額、分享市場(分配顧客、供應商、地域或商業網點)的競爭協議、具體行為或安排稱為核心卡特爾。用“核心”一詞是為了強調這類安排引起的害處。在1998年《國際經合組織理事會關注核心卡特爾而采取有效行動的建議書》將核心卡特爾確定為最嚴重的競爭違法行為，美國最高法院也將核心卡特爾稱為“反托拉斯中最嚴重的罪行(suprem evil of antitrust)”。由于核心卡特爾的嚴重危害性，加之當代主流經濟學家對核心卡特爾危害競爭的分析已經比較清楚，基本沒有異議，規制中失誤的可能性較小，這樣就使對核心卡特爾的規制使用自身違法原則，重點在于證據，而不是再次經濟分析，即使立法簡單也能正確執法。

我國《反壟斷法》沒有明確本身違法原則和合理分析原則及其適用范圍，但從法律條文的結構和意思表述中可以作出分析，《反壟斷法》第十三條第(一)至(五)，法律將其直接確定為禁止類壟斷協議，亦即法定當然壟斷協議，只要壟斷協議達成并實施，反壟斷執法機關可以依法直接判定其違法。同時，《反壟斷法》第十五條的適用除外條款，允許涉案企業在規定的六種情形下申請該法第十三條、第十四條規定的七種違法行為的適用除外。如果涉案企業以第十五條規定情形提出適用除外申請，行政執法機關應對其申訴理由進行判定，以確定是否批準其適用除外。

在山西電力價格壟斷案中，山西省電力行業協會和相關電力企業以第十五條第(五)項“不景氣卡特爾”為由提出適用除外申請，但山西省價格反壟斷機關在聽證會上僅對壟斷協議達成和實施的事實進行了證明，未對涉案企業提出的適用除外情形及理由進行回應。筆者認為，目前執法機關的回應存在缺憾，不能僅簡單認定壟斷協議的成立及實施事實，更應按照《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《反價格壟斷規定》的有關精神，充分經濟分析工具就涉案企業達成的固定價格協議對相關市場競爭限制的嚴重程度和消費者的影響進行綜合研判，以確定本案固定價格協議是否符合《反壟斷法》第十五條第(五)項規定適用除外情形。

固定價格協議及其實施的認定

一般而言，價格壟斷協議的認定標準包括三個方面：

一是參與方為具有競爭關系的多個經營者，即復數主體。“具有競爭關系”包括兩層含義：(1)經營者具有獨立性，隸屬于同一集團或具有母子關系的企業不能作為固定價格協議的行為主體。(2)產品或服務具有同質性。只有生產、提供相同或相似商品(或服務)的經營者之間為了獲取市場優勢地位，才有可能形成有效競爭。產品或服務的同質性越強，經營者進行價格協商的成本越低，也越容易達成固定價格協議。同時，根據《反壟斷法》第十六條規定，如果行業協會組織本行業的經營者從事固定價格行為，行業協會亦可成為固定價格協議的行為主體。

二是參與方通過意思聯絡達成固定價格協議。固定價格協議是核心卡特爾的重要形式，按照《現代經濟詞典》的解釋，卡特爾是指生產同類產品的若干獨立企業為壟斷某一特定市場組成的聯盟。因此，從廣義上講，卡特爾就是“明確合謀”的同義詞，企業為了共同利益自愿結成卡特爾，通過固定價格、限制產量等形式形成壟斷而獲取更大利潤。其行為主體的目的具有共同性，主觀上具有故意性，行為具有一致性，通過意思聯絡達成固定價格之合意。

三是建立了保證壟斷協議實施的拘束機制。經濟學理論指出，成功串謀(壟斷協議的經濟學稱呼)很難持久。因為幾家企業串謀把價格抬上去之后，其中任何一家企業都會有動機稍稍降低價格，從而搶奪其他企業的客戶而獲得整個市場。因此，在約定串謀時必須同時建立內部懲罰機制，懲罰那些違反壟斷協議打價格戰的企業，從而使串謀能夠長久。山西電力價格壟斷案中，山西電力行業協會組織25個會員企業以座談會形式，通過合謀達成了含有固定價格協議內容的《公約》，并建立了企業誠信檔案、大用戶違約檔案等拘束機制，形式上符合上述認定標準，可以認定涉案協會組織相關企業達成了固定價格協議。

本案在壟斷協議是否實施問題上執法機關與涉案協會、企業存在分歧。涉案協會及企業認為：“《公約》雖已簽字但仍在修改中，并未正式印發生效，不應認為實施”。而執法機關提出:“《公約》沒有正式印發并不影響壟斷協議的達成，壟斷協議的達成與實施不僅要看目的，更要看行動以及行動的后果。本案當事人按照約定的價格幅度進行了交易，有效實施了壟斷協議”。

那么如何認定一份壟斷協議是否實施呢?李常青等根據多年反壟斷實踐經驗總結提出了壟斷協議實施的七個標志：

轉發了共同簽署的壟斷協議，明確要求下屬單位落實;

向協議組織者報告執行和完成情況;

向協議組織者報告自律和自查情況;

按照壟斷協議的約定懲戒條款接受了處罰;

派員參加了協議組織者牽頭開展的自律檢查;

舉報其他經營者違反協議;

協議達成前后開展業務的價格有明顯變化;銷售商品或者提供服務的價格全部或者基本遵循了壟斷協議的約定。

本案中，盡管含有固定價格協議內容的《公約》未正式印發生效，但相關企業已按約定有效實施了固定價格行為，致使2016年山西省第二批大用戶直供電成交價格較第一批大幅度提高，且多數成交價格位于約定價格區間內，基本上遵循了約定價格幅度，符合上述第七類標準之特征，屬于有效實施了固定價格協議行為。

文章來源 I《中國價格監管與反壟斷》

2018年第6期