胡泳

中國的互聯網立法以行政法規、部門性規章為主，它呈現的特點有三個：一是法律位階偏低，二是部門立法明顯，三是重管理而輕保護。

　　按照官方論述中的中國的法律效力劃分標準，憲法是高高在上的，其次是由全國人大制定通過的基本法，第三是人大常委會制定的法律，第四是國務院頒布的行政法規。這構成了一個看似完備的金字塔體系。

但對照現實，這個金字塔是倒轉的，在整個互聯網管理過程當中，憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規，行政法規不如部門規章，而部門規章在非常多的時候不如領導批示。中國頒布的與互聯網信息傳播技術、傳播內容、互聯網產業、電子商務等有關的各類規范性文件，包括法律、行政法規、部門規章等，總數達100部以上，而且還在增加之中。但吊詭的是，存在這么多的法律法規，可“法”的字樣出現得非常少，大量的都是規定，很多甚至是暫行規定，有的已經暫行很多年。經?？梢砸姷降姆Q呼還包括“通知”或“辦法”。

“通知”和“辦法”的盛行跟中國互聯網立法的第二個關鍵特點相關，就是部門立法明顯，法律法規的草案由立法機關委托政府的職能部門起草。絕大多數的行政法規和政府規章都是由行政主管部門先行起草，然后報人大審議通過，由此形成一個現象：行政權力部門化，部門利益法制化。其結果是，由于行政立法追求部門利益最大化，在很大程度上損害了公共利益。

　　第三，中國互聯網立法的一個核心問題是重管理而輕保護。換句話說，立法宗旨到底是管理法還是權利法？有些法學家認為在轉型期，中國應該是一個立足于管的社會。香港影星成龍有一句著名的話，中國人是需要管的，這樣的思路在中國互聯網大量存在。比如，在互聯網立法當中有大量的許可證規定，其實許可只是一個法律術語，它的核心體現在中國的現實當中就是審批。中國互聯網沒有擺脫審批經濟的陰影?；ヂ摼W經濟曾經因為管制最少，企業家精神得以在這個行業充分爆發。但是我們不得不遺憾地說，今天中國的互聯網是許可證當道，不僅耗費著經營者大量的時間和精力，而且在限額發放的情況下，極有可能發生尋租交易。不妨去看看新浪網頁最底端有多少個許可證。許可證增加了企業的成本，同時造成行政部門要么不作為，要么亂作為。

上述中國互聯網立法的這些弊端，在相當大的程度上是建設法治國家所不允許的。改變這種情況需要從兩個方面入手。第一個方面是立法過程的問題，就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢查一個國家的法治是否成熟的重要標準是看這個國家的公民對自己國家的最高權力機關或者是立法機關的立法運作程序有何等程度的了解、能夠進行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應該體現人民的意志、發揚社會主義民主、保障人民通過多種途徑參與立法活動。目前，公眾參與行政立法的渠道有限，參與程度不夠，其意見不受重視，利益不能得到充分反映。由于公眾的聲音幾乎聽不到，不足以對立法機關形成太大的影響和壓力，導致部門立法統治整個互聯網立法。今后的互聯網立法應以人大立法為主，逐步減少行政部門的立法。

 其次，必須確定中國互聯網立法的原則。中國法律對于互聯網這一新興媒體上自由流動的信息和表達提出了嚴格要求，政府有關機關也在貫徹這些法律法規的時候花費了大量人力物力。這些法律規定還是把互聯網等同于傳統媒體，就像對待傳統媒體一樣對待互聯網，在某些方面對網絡信息傳播的監管和限制超過了對傳統媒體的監管和限制的力度。

互聯網構成了一種新的傳播方式，為公民提供了互動的非等級制的全球性媒介。作為仍在發展當中的參與性最強的大眾表達方式，它應該受到更大的鼓勵，獲得更大的空間。為此，對網絡言論表達的限制應該明顯低于對于傳統媒體的限制。