胡泳

中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)立法以行政法規(guī)、部門性規(guī)章為主，它呈現(xiàn)的特點(diǎn)有三個(gè)：一是法律位階偏低，二是部門立法明顯，三是重管理而輕保護(hù)。

　　按照官方論述中的中國(guó)的法律效力劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法是高高在上的，其次是由全國(guó)人大制定通過的基本法，第三是人大常委會(huì)制定的法律，第四是國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)。這構(gòu)成了一個(gè)看似完備的金字塔體系。

但對(duì)照現(xiàn)實(shí)，這個(gè)金字塔是倒轉(zhuǎn)的，在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)管理過程當(dāng)中，憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規(guī)，行政法規(guī)不如部門規(guī)章，而部門規(guī)章在非常多的時(shí)候不如領(lǐng)導(dǎo)批示。中國(guó)頒布的與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播技術(shù)、傳播內(nèi)容、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、電子商務(wù)等有關(guān)的各類規(guī)范性文件，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，總數(shù)達(dá)100部以上，而且還在增加之中。但吊詭的是，存在這么多的法律法規(guī)，可“法”的字樣出現(xiàn)得非常少，大量的都是規(guī)定，很多甚至是暫行規(guī)定，有的已經(jīng)暫行很多年。經(jīng)常可以見到的稱呼還包括“通知”或“辦法”。

“通知”和“辦法”的盛行跟中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的第二個(gè)關(guān)鍵特點(diǎn)相關(guān)，就是部門立法明顯，法律法規(guī)的草案由立法機(jī)關(guān)委托政府的職能部門起草。絕大多數(shù)的行政法規(guī)和政府規(guī)章都是由行政主管部門先行起草，然后報(bào)人大審議通過，由此形成一個(gè)現(xiàn)象：行政權(quán)力部門化，部門利益法制化。其結(jié)果是，由于行政立法追求部門利益最大化，在很大程度上損害了公共利益。

　　第三，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的一個(gè)核心問題是重管理而輕保護(hù)。換句話說，立法宗旨到底是管理法還是權(quán)利法？有些法學(xué)家認(rèn)為在轉(zhuǎn)型期，中國(guó)應(yīng)該是一個(gè)立足于管的社會(huì)。香港影星成龍有一句著名的話，中國(guó)人是需要管的，這樣的思路在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)大量存在。比如，在互聯(lián)網(wǎng)立法當(dāng)中有大量的許可證規(guī)定，其實(shí)許可只是一個(gè)法律術(shù)語，它的核心體現(xiàn)在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)當(dāng)中就是審批。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)沒有擺脫審批經(jīng)濟(jì)的陰影。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)因?yàn)楣苤谱钌伲髽I(yè)家精神得以在這個(gè)行業(yè)充分爆發(fā)。但是我們不得不遺憾地說，今天中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)是許可證當(dāng)?shù)溃粌H耗費(fèi)著經(jīng)營(yíng)者大量的時(shí)間和精力，而且在限額發(fā)放的情況下，極有可能發(fā)生尋租交易。不妨去看看新浪網(wǎng)頁最底端有多少個(gè)許可證。許可證增加了企業(yè)的成本，同時(shí)造成行政部門要么不作為，要么亂作為。

上述中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的這些弊端，在相當(dāng)大的程度上是建設(shè)法治國(guó)家所不允許的。改變這種情況需要從兩個(gè)方面入手。第一個(gè)方面是立法過程的問題，就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢查一個(gè)國(guó)家的法治是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)是看這個(gè)國(guó)家的公民對(duì)自己國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)或者是立法機(jī)關(guān)的立法運(yùn)作程序有何等程度的了解、能夠進(jìn)行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。目前，公眾參與行政立法的渠道有限，參與程度不夠，其意見不受重視，利益不能得到充分反映。由于公眾的聲音幾乎聽不到，不足以對(duì)立法機(jī)關(guān)形成太大的影響和壓力，導(dǎo)致部門立法統(tǒng)治整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)立法。今后的互聯(lián)網(wǎng)立法應(yīng)以人大立法為主，逐步減少行政部門的立法。

 其次，必須確定中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的原則。中國(guó)法律對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)這一新興媒體上自由流動(dòng)的信息和表達(dá)提出了嚴(yán)格要求，政府有關(guān)機(jī)關(guān)也在貫徹這些法律法規(guī)的時(shí)候花費(fèi)了大量人力物力。這些法律規(guī)定還是把互聯(lián)網(wǎng)等同于傳統(tǒng)媒體，就像對(duì)待傳統(tǒng)媒體一樣對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)，在某些方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和限制超過了對(duì)傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制的力度。

互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了一種新的傳播方式，為公民提供了互動(dòng)的非等級(jí)制的全球性媒介。作為仍在發(fā)展當(dāng)中的參與性最強(qiáng)的大眾表達(dá)方式，它應(yīng)該受到更大的鼓勵(lì)，獲得更大的空間。為此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的限制應(yīng)該明顯低于對(duì)于傳統(tǒng)媒體的限制。